Acuerdo entre Costa Rica y China para la Promoción y Protección de Inversiones

Agradecemos al Lic. Carlos Cartín este interesante artículo que gentilmente pone a disposición de este foro.

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«Ha transcurrido casi un año desde que, mediante Decreto Ejecutivo N° 39857 del 4 de julio de 2016, Costa Rica ratificó el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República Popular de China para la Promoción y Protección de Inversiones” (el “Acuerdo”), suscrito desde el 24 de octubre de 2007. Estamos frente a un tratado internacional suscrito con la segunda mayor economía del planeta, según el Foro Económico Mundial. Aun así, se ha escuchado muy poco de él.

¿Qué es?

Es un tratado internacional que apunta a promover y proteger las inversiones que sean efectuadas por inversionistas costarricenses o chinos, en el territorio del otro Estado, estableciendo un marco de obligaciones para ambos Estados. Se lograría, al menos según la letra del Acuerdo, estimular la iniciativa de negocios de inversionistas e incrementar la prosperidad de ambos Estados. Nada fuera de lo ordinario en comparación a lo que se ha plasmado en otros Acuerdos de Inversión y Tratados Bilaterales de Inversión.

Se ha dicho en muchas ocasiones, que este tipo de instrumentos internacionales constituyen un factor clave para la atracción de inversión extranjera hacia un Estado. Dicha afirmación en realidad no es autosuficiente, y dependerá de muchas variables. Por sí mismo, un instrumento de estos no es la solución. No obstante, aunque no sea clave, sí puede ser visto como importante, atractivo y como un gran valor agregado, para intentar atraer inversión extranjera.

Las protecciones

Los estándares de protección del Acuerdo funcionan –tal y como cualquier otro tratado internacional de esta misma especie- en dos vías: a favor de inversionistas costarricenses en China, y a favor de inversionistas chinos en Costa Rica. La realidad económica haría pensar que el último escenario es y será el más frecuente. Se establecen protecciones habituales dentro del Derecho Internacional de Inversiones, como: protección y seguridad; no discriminación; trato justo y equitativo; trato no menos favorable que el otorgado a propios y a terceros inversionistas; expropiación mediante debido proceso y compensación, protección bajo la Cláusula de Nación Más Favorecida (CNMF) y bajo la Cláusula Paraguas (CP).

Con la práctica, y gracias al desarrollo de opiniones de cortes nacionales, pero aún más, de tribunales arbitrales internacionales, las anteriores protecciones han sido objeto de un sinnúmero de diversos tratamientos e interpretaciones, sumamente extensas. Algunas veces, hasta contradictorias. Por un tema de espacio, me centraré aquí, y muy brevemente, en dos de ellas: la CNMF y la CP, dejando para otro momento, lo demás.

La CNMF es un estándar de protección –relativo-, y no un mero principio de Derecho Internacional. Se dice que es relativo, ya que su activación requiere la realización de un análisis comparativo entre los diversos inversionistas extranjeros, la forma en que son tratados, y las diferencias en dicho trato, bajo circunstancias similares. Según la UNCTAD, es una protección que fomenta la igualdad de oportunidades competitivas entre inversionistas de diferentes Estados; y previene la competencia entre esos inversionistas bajo una óptica de discriminación basado en consideraciones de nacionalidad.

En el Acuerdo, la CNMF dispone que “ninguna Parte Contratante sujetará a las inversiones y actividades asociadas con dichas inversiones efectuadas por los inversionistas de la otra Parte Contratante, a un trato menos favorable que el otorgado a las inversiones y actividades asociadas de los inversionistas de cualquier tercer Estado”. De acuerdo a esto, la CNMF habilitaría a los inversionistas chinos para aplicar protecciones existentes en otros tratados de inversión suscritos por Costa Rica con otros Estados donde se haya otorgado un trato distinto y más favorable a otros inversionistas extranjeros.

Asimismo, han existido interpretaciones muy extensivas de la CNMF, permitiéndose invocar y aplicar incluso disposiciones de otros tratados que no necesariamente guardan relación con protecciones sustantivas. A modo de mejor práctica, se ha venido detallando qué protecciones o disposiciones pueden estar excluidas de ser traídas de otros tratados. Por ejemplo, el excluir la invocación y aplicación de disposiciones y mecanismos de solución de controversias, aplicándose únicamente el establecido en el tratado original.

El Acuerdo con China sí realizó excepciones a la CNMF, respecto a beneficios otorgados en uniones aduaneras, zonas de libre comercio, uniones económicas, en materia impositiva, y facilitación de comercio fronterizo a pequeña escala. No hay excepciones respecto a los demás estándares de protección propios del Acuerdo, o al mecanismo de solución de controversias.

Por otro lado, la CP es una cláusula de observancia de obligaciones, la cual intenta cubrir compromisos en sentido amplio. Especialmente se habla de relaciones de naturaleza contractual. La esencia de una CP es ser genérica y ambigua, por lo que algunas veces ha traído dolores de cabeza tanto a los Estados como a inversionistas y a tribunales arbitrales internacionales, al momento de interpretarla. Este tipo de cláusulas emergieron a finales de la década de 1950, a raíz de la disputa respecto a la nacionalización del petróleo en Irán, especialmente respecto de la Anglo-Iranian Oil Company. En los tratados internacionales de inversión, su primera aparición se presentó en el Tratado Bilateral de Inversión entre Alemania y Pakistán de 1959. A partir de allí, ha sido una cláusula constante en cientos de estos instrumentos, aunque últimamente su inclusión en nuevos tratados ha disminuido.

Han existido diversas interpretaciones para las variadas CP que existen inmersas en múltiples tratados internacionales de inversión. Se han intentado clasificar en 3 grupos: interpretaciones restrictivas (obligaciones meramente contractuales no son protegidas); interpretaciones amplias (obligaciones meramente contractuales sí son protegidas); e interpretaciones medias (únicamente si el Estado actúa unilateralmente o aplicando sus poderes soberanos; o, si el desarrollo de la relación contractual conllevó a una violación de otro estándar del tratado internacional).

Para llegar a alguna de las anteriores interpretaciones, tribunales arbitrales internacionales han tomado en cuenta factores como el lenguaje utilizado en la CP; su ámbito de aplicación, y en menor medida e importancia, la ubicación de la cláusula dentro del tratado para identificar su posible tratamiento como protección sustantiva. Ciertos tribunales arbitrales internacionales se han inclinado por incluir a las relaciones contractuales dentro de las inversiones a proteger, a menos de que la CP utilice un lenguaje que limite o excluya el tema.

En el Acuerdo, la CP establece que cada Parte Contratante “observará cualquier compromiso que pueda haber acordado con los inversionistas de la otra Parte Contratante por lo que se refiera a sus inversiones”. Por lo que se puede leer, la redacción de la CP sugeriría que sí se estarían incluyendo las relaciones contractuales. La frase “observará cualquier compromiso” pareciere bastante amplia. La tesis adquiere más fuerza si se toma en cuenta que el Acuerdo catalogó expresamente a las “concesiones” como inversiones.

El Acuerdo plantea potenciales beneficios, pero también retos. Debe de ser estudiado y aplicado, con lupa, al momento de tratar con inversión china.»