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Nuevas tendencias de fecundación asistida y las decisiones jurídicas

Cambiando un poco el tema en relación a las últimas entregas,  don Herman Mora nos brinda un nuevo comentario también sobre una temática de mucha actualidad.

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LAS NUEVAS TENDENCIAS DE FECUNDACIÓN ASISTIDA Y LAS DECISIONES JURIDICAS

(El menú genético en la mesa del Jurista)

Nuestro país, adelantado en algunas aéreas, se encuentra lamentablemente retrasado en ciertas disciplinas. Lo que en otra época fue la punta de lanza del saber latinoamericano, hoy tristemente se rezaga ante la envestida pujante de  otras naciones en muchas ciencias.

La mentalidad y la inacción nos entumecen.  En particular nos referimos a la incidencia jurídica sobre las técnicas de fecundación asistida y aspectos circundantes.

El mundo es lo que es y no nos pide permiso para el cambio, y ahí vamos aunque existan sectores, (que merecen nuestro respeto), se oponen  al cambio. A eso vamos.

Nuestra función como juristas es diseñar las mejores instituciones de acuerdo a las nuevas tendencias. No en todos los casos, prohibirlas.   Las técnicas de reproducción asistida son ampliamente difundidas en otras naciones de nuestro continente, aunque aquí sean prácticas incipientes, en razón de anquilosadas posiciones que han debido desfallecer ante resoluciones internacionales.

Hemos querido variar la línea de artículos que solíamos compartirles  (cambiar un poco de tema no está mal) siendo que en esta ocasión, presentaremos una serie de casos, que nos remitiera la reconocida abogada genetista (espero esa calificación sea adecuada)  máster Rosario Rodríguez- Cadilla Ponce. Chary, una calificada jurista que se ocupa de estos temas en el Perú, conferencista internacional, nos brinda algunas situaciones, con importante incidencia jurídica, que no hay duda merecen replantearse.  Narraremos algunos de esos casos, advirtiendo, que en algunos de ellos, el suscrito sugiere su valoración, no debiendo tenerse como imperante, sino es eso solo una valoración, una opinión.

El jugar a Dios, más que imposible, compromete a una actitud, al menos  seria, responsable y advertida. El vaticinio genético conlleva una serie de cuidados (que  hasta podríamos decir pre escriturarios,)  que contienen  entre otros aspectos, la adecuada asesoría, previendo, cuando los resultados no son los esperados, un conocimiento informado, un vaticinio hipotético de un eventual “producto fallido”, debe ser seriamente explicado.

Incluso los notarios llegaremos en nuestro país, a desempeñarnos en niveles de especialidad, incluyendo por supuesto la rama genética mencionada, con el propósito de ofrecer adecuadas y advertidas consecuencias del resultado de un procedimiento, con la guía de un criterio médico por supuesto.  Es innegable que en  las variantes genéticas juegan un papel destacado el azar y los caprichos de la naturaleza, aún la intervenida. Soy de los que creo que difícilmente podremos asumir todas las variables de la ecuación biológica.

Supera lo que será narrado, por la cercanía,  aquellos casos “insignia”, como el de la madre japonesa que prestó su útero a su hija para que tuviera su bebe. Siendo, como   resultado de ello, que  la señora es madre y abuela, y su hija es madre y hermana de la bebe nacida bajo esta premisa. Como ilustración de lo que se podría  avecinar,  exponemos aquí el primer caso.

CASO UNO.

Plagados de ilusión y entusiasmo, aquella joven pareja, salió  de la clínica rumbo a su casa, deseaban celebrarlo. Su intención, un procedimiento de fecundación in vitro.  Gametos propios (es decir, óvulos de la esposa y espermatozoides del esposo). Su médico tratante les recomienda realizar un examen, un  diagnostico genético preimplantacional (PGD) a sus embriones antes de transferírselos. Algo  detectó el galeno, que recomendó  el análisis,  un  espermatograma del esposo. Sin embargo ellos se negaron. Estaban atiborrados de ilusión y emociones,  y no había  espacio para la incertidumbre. Siendo así se olvidaron del tema  y centraron sus emociones en el nacituro. No regresaron a la clínica sino hasta 9 meses después de que nacieran las bebés, unas gemelas: una sana y la otra con Síndrome de Dawn. La pareja demandó a la clínica aduciendo que les habían entregado un “producto fallido”.

Este caso como el que veremos a continuación, me hace concluir de manera particular, sobre lo descarnado que puede ser el resultado  genético, según sea tratado. “Un producto fallido”,  asemeja más a una cosecha de limones que aun ser humano. Mi humilde opinión.

 CASO DOS.

 Luego de pensarlo decididamente, la pareja se sometería a un procedimiento in vitro con óvulos y espermatozoides propios. Eran felices padre de dos niñas, y ante los funcionarios de la clínica,  manifestaron sin sutilezas su deseo de  realizar una selección sexual porque añoraban  un hijo, una varoncito en el hogar, un miembro de sexo masculino. Sin embargo durante el procedimiento, se transfiere un embrión de sexo femenino. La pareja decide demandar  a la clínica por tener ahora una hija que no deseaban, pese a que es sana y genéticamente es su embrión.

Siendo así me pregunto. ¿Existe un daño? Es decir podemos afirmar con seguridad, que el resultado no fue el esperado, que la pareja deseaba un varón. Que si se quiere existió un “incumplimiento contractual”. Sin embargo, analizo yo, ¿podemos derivar de allí un daño? ¿Tiene menos valor el producto genético de una niña frente al de un varón?

No cabe duda que son aspectos que si se manejan con exacerbada frialdad, devienen en prácticamente inhumanos. Si no existe un límite, un parámetro, estaremos escogiendo humanos “a la carta”, demandado a la clínica si mi hijo no obtuvo  el color de ojos que había seleccionado para él,

 Como juristas debemos reflexionar sobre estos  temas.

 CASO TRES:

 Una joven mujer y su pareja acuden a la clínica a realizar una fecundación in vitro con gametos propios. En sus documentos de identidad figuran ambos como casados. De allí que el  médico tratante asume que son un matrimonio y les hace el procedimiento correspondiente. Sin embargo ellos estaban casados pero con otras personas, no entre si. Cuando nace el bebé y quieren registrarlo el Registro Civil no lo permite y notifica al marido, quien lejos de negar la paternidad la asume y procura una reconciliación con su esposa de lo que resultaba una evidente infidelidad.

El  padre genético del bebé,  quien asumió el costo económico del procedimiento, no fue registrado como padre del menor de acuerdo a la legislación imperante en nuestros países, no se le imponen obligaciones ni le facultan potestades. Fue el padre intencional, biológico, el que se sometió al tratamiento, pero quedo fuera de la ecuación familiar.

Es claro que se deben prever legislaciones para estos casos tan imperantes.

 CASO CUATRO:

 Una mujer que se encuentra soltera y su pareja realizan un procedimiento con óvulos donados y espermatozoides de él. Hacen una transferencia y no resulta exitosa. En ese lapso ellos terminan su relación, sin embargo, ella no comunica a la Clínica de la ruptura y continúa sometiéndose a nuevos  intentos,  aprovechando que originalmente tenía los consentimientos otorgados por su ex pareja. Siendo así, al final ella consigue quedar  embaraza y cuando él se entera no quiere asumir la paternidad ni reconocer a la bebé nacida producto de ese procedimiento.

 CASO CINCO.

 Una pareja heterosexual de convivientes realizan un procedimiento con óvulos de ella y espermatozoides de él. Firman los consentimientos y realizan un estudio genético cuyo resultado arroja que de los 2 embriones que tienen uno es normal y el otro adolece de una malformación. Antes de realizar la transferencia del embrión sano al útero de la mujer, la pareja se separa y él comunica a la clínica su negativa de que se lleve a cabo dicha transferencia. Por su parte, ella exige que sí se realice la misma,  ya que el hecho de haberse separado no invalida el consentimiento que previamente ya había dado y que ese embrión tiene derecho a desarrollar. La clínica se encuentra amenazada de ser demandada por alguna de las partes.

 CASO SEIS.

 Una pareja homoafectiva femenina (lesbianas) desean tener un hijo (llamémosla  Ana y Cecilia para más facilidad en la explicación del caso.)  Lo planeado, sería con óvulos de Ana, y espermatozoides del hermano de Cecilia, en el vientre de esta (Cecilia). Por lo tanto una seria la madre genética y la otra la madre biológica y/o gestante. Dado que no se puede registrar a ambas como madre, sería  en este caso madre la que dio a luz. ¿Cabria iniciar una acción de amparo y luchar por el reconocimiento de ambas?

 CASO SIETE :

Una mujer  casada realizó un procedimiento con óvulos donados y espermatozoides criopreservados de su esposo  fallecido algunos años atrás.  Ella se embarazó naciendo unos mellizos en perfectas condiciones y hoy en día llevan los apellidos de su madre, que nacieron como hijos extramatrimoniales, toda vez que ella era viuda, como mencioné, desde hacía algunos años. Recordemos que el vinculo del matrimonio se romper entre otras formas por la muerte.

 Siendo que la muerte pone fin a la persona y por lo tanto no fueron supuestamente, concebidos por su padre, sino por los espermatozoides de quien en vida lo fuera. Se tendría como hijos extramatrimoniales, con implicaciones hasta en los regímenes sucesorios podemos imaginar. 

 CASO NUEVE:

Dada la connotación social y jurídica que ha tenido el caso que narraré en el Perú, (y la tendrá en América Latina, sin duda) y siendo que aun está siendo conocido por los tribunales peruanos, pero más aún al ser atendido por la Master Rodríguez- Cadilla y su hermana Roxana, otra destacadísima profesional, es que a mi juicio, este caso cobra más impacto que los anteriores.  

 Una mujer y su esposo realizan una fecundación in vitro con óvulos donados y espermatozoides propios. Sin embargo,   al no poder esta, llevar    su embarazo, le transfieren 2 embriones a una amiga, quien acepta  y nacen unos mellizos. Cuando los tienen que registrar, la falta de legislación provoca que resulten registrados con los apellidos de la madre gestante (la amiga)  y del padre genético. Se presenta una acción de amparo y en Primera Instancia  el Juzgado  Constitucional ordena al RENIEC (entidad encargada de la registración de las personas) que anule las partidas,  y que se  registre como madre, no a la  gestante, sino a aquella  quien tuvo la “Voluntad Procreacional”. El Registro Nacional de Identidad y Registro Civil (RENIEC) ha apelado y se está a la espera de lo que resuelva la 2da. Instancia para ver si confirma o no la Sentencia de 1ra. Instancia, con lo cual se está generando jurisprudencia y si se llega al  a confirmar un precedente decisivo para el continente.

Como vemosm tenemos mucho que caminar, que avanzar,  ante el embate de la ciencia y la tecnología que viene y como suele suceder, sin avisar, y nos emboscará sin ninguna previsión.  Muchas gracias. “

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Dr. Herman Mora Vargas

Experto en Derecho Notarial. Coredactor del Código Notarial. Redactor del Libro Manual de Derecho Notarial. Miembro de la Academia Notarial Americana. Profesor universitario en varias universidades de América Latina. Master Lex no hace necesariamente suyas, las opiniones o comentarios que se publican en este foro. Ofrecemos el espacio como un servicio a nuestra comunidad de suscriptores. No se admiten comentarios contrarios a las leyes o injuriosos. Nos reservamos el derecho de eliminar aquéllos que consideremos inapropiados, así como de editar o eliminar cualquier documento, información u otro componente que aparezca en esta publicación. La veracidad de la información es responsabilidad de las fuentes citadas.

7 de 52 Comentarios

  1. Tatiana Varela • 10 Agosto, 2017

    Estimado doctor Herman Mora, quien le escribe es estudiante de Derecho y desde que la doctora Chary me recomendo que leyera punto juridico no me pierdo sus historias de protocolo, siempre sigo sus entregas aunque no me siento capacitada de comentar, sin embargo el tema que ha tocado esta vez me apasiona, creo que como dice la profesora es necesario hablar más al respecto ya que cada vez son mayores los problemas que se presentan y urge una legislación. Lo felicito por el articulo y espero que mas adelante vuelva a escribir sobre este interesante tema. Gracias.

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  2. Ana Luisa Molina Gálvez • 10 Agosto, 2017

    Muy buen artículo, los felicito. Es vital que dentro el ordenamiento legal exista estructura para regular el actuar de los seres humanos dentro de la sociedad para que de alguna manera se pueda mantener un nivel de cohrencia y protección de derechos. Me permito compartir otro caso que sucedió en mi familia. Es de una pariente muy cercana que se hizo este procedimiento y guardó óvulos fecundados para poder darles hermanos a sus hijos. Luego de un tiempo regresó a la clínica y éstos habían sido implantados a otra madre. es decir que por algún lugar de Perú caminan felices hermanos de padre y madre sin que ellos los conozcan y podría se que algún día se encuentren y se enamoren hermanos de padre y madre con las consecuentes repercusiones genéticas que pueden producirse si conciben descendencia.
    Es necesario ordenar y legislar, pero no de acuerdo a lo que se haga en otros paises, sino de acuerdo a las necesidades de subsistencia de los seres humanos en un mundo que aporte y no desordene las vidas de quienes no podrán opinar. Los padres no son dueños de la vida de sus hijos, debe haber alguien que proteja esas vidas.

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  3. Jorge Canales • 10 Agosto, 2017

    Felicitaciones estan explorando un camino sin retorno y esperemos que el derecho pueda cumplir su rol regulador de manera justa.

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  4. Chary R-Cadilla • 10 Agosto, 2017

    Apreciado Herman, agradezco sobre manera tu generoso comentario hacia mi persona pero además agradezco el hecho de que hayas podido plasmar de manera tan clara y precisa por medio de estos casos reales que me tocaron vivir a lo largo del ejercicio profesional, el trasfondo de todas estas situaciones nuevas que ponen en jaque no solo al Derecho sino a la vida misma; ya que lo que puede comenzar como algo “bueno” o incluso favorable para un caso particular puede terminar siendo dañino y peligroso para la humanidad ya que es muy difícil poder trazar esa fina línea entre lo que es beneficioso o perjudicial para los seres humanos. Estos son temas polémicos, es verdad, pero actuales y vigentes en nuestras realidades, por lo cual es importante que se empiecen a tratar, a difundir, a concientizar, sin prejuicios ni tabúes, sino simplemente como parte de una realidad que no porque el Derecho no la contemple no existe. Agradezco que hayas dedicado esta entrega a tocar este tema en particular, ya que no solo eres un reconocido hombre de Derecho y destacado notarialista en tu país sino un referente internacional, y tus reflexiones nos ayuda a todos.

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  5. Máximo Kinast • 10 Agosto, 2017

    Interesante artículo sobre un tema ‘casi’ tabú en el Perú. Objetivo, fácil de comprender para un lego, como el suscrito y documentado con una amplia casuística. Se agradece.

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  6. Beatriz • 10 Agosto, 2017

    Muy interesante e ilustrativa nota sobre los desafíos que presenta la jurisprudencia en un tema que cambia y muta, cambiando a su vez los paradigmas que tenemos sobre la fecundación. Excelentes casos de la Dra Rodríguez Cadilla

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  7. Rose Mary Posadas • 10 Agosto, 2017

    Estimado Herman, como siempre un placer leer tus comentarios por la forma simple y sencilla de reflexionar sobre temas de mucha actualidad y trascendencia en la vida de las personas que cada vez recurren mas a estos procedimientos para tener hijos, que como bien haz narrado, no siempre termina siendo lo esperado por los propios padres quienes en algunos casos terminan tratando al hijo como un “producto fallido”.
    La variada casuística presentada y proporcionada por nuestra querida amiga Chary Rodríguez – Cadilla nos debe hacer reflexión sobre la urgencia en legislar sobre estos temas pues en todos ellos hay una afectación a los nacidos de estas técnicas, cuyos derechos en ningún momento deberían verse desprotegidos, sino por el contrario amparados y garantizados. A lo descrito, agregaría la necesidad de contar con un Registro central de donantes a cargo del estado que garantice a los nacidos el acceso a su derecho a la identidad en el modo y forma que se determine. Saludos.

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