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Nuevas tendencias de fecundación asistida y las decisiones jurídicas

Cambiando un poco el tema en relación a las últimas entregas,  don Herman Mora nos brinda un nuevo comentario también sobre una temática de mucha actualidad.

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LAS NUEVAS TENDENCIAS DE FECUNDACIÓN ASISTIDA Y LAS DECISIONES JURIDICAS

(El menú genético en la mesa del Jurista)

Nuestro país, adelantado en algunas aéreas, se encuentra lamentablemente retrasado en ciertas disciplinas. Lo que en otra época fue la punta de lanza del saber latinoamericano, hoy tristemente se rezaga ante la envestida pujante de  otras naciones en muchas ciencias.

La mentalidad y la inacción nos entumecen.  En particular nos referimos a la incidencia jurídica sobre las técnicas de fecundación asistida y aspectos circundantes.

El mundo es lo que es y no nos pide permiso para el cambio, y ahí vamos aunque existan sectores, (que merecen nuestro respeto), se oponen  al cambio. A eso vamos.

Nuestra función como juristas es diseñar las mejores instituciones de acuerdo a las nuevas tendencias. No en todos los casos, prohibirlas.   Las técnicas de reproducción asistida son ampliamente difundidas en otras naciones de nuestro continente, aunque aquí sean prácticas incipientes, en razón de anquilosadas posiciones que han debido desfallecer ante resoluciones internacionales.

Hemos querido variar la línea de artículos que solíamos compartirles  (cambiar un poco de tema no está mal) siendo que en esta ocasión, presentaremos una serie de casos, que nos remitiera la reconocida abogada genetista (espero esa calificación sea adecuada)  máster Rosario Rodríguez- Cadilla Ponce. Chary, una calificada jurista que se ocupa de estos temas en el Perú, conferencista internacional, nos brinda algunas situaciones, con importante incidencia jurídica, que no hay duda merecen replantearse.  Narraremos algunos de esos casos, advirtiendo, que en algunos de ellos, el suscrito sugiere su valoración, no debiendo tenerse como imperante, sino es eso solo una valoración, una opinión.

El jugar a Dios, más que imposible, compromete a una actitud, al menos  seria, responsable y advertida. El vaticinio genético conlleva una serie de cuidados (que  hasta podríamos decir pre escriturarios,)  que contienen  entre otros aspectos, la adecuada asesoría, previendo, cuando los resultados no son los esperados, un conocimiento informado, un vaticinio hipotético de un eventual “producto fallido”, debe ser seriamente explicado.

Incluso los notarios llegaremos en nuestro país, a desempeñarnos en niveles de especialidad, incluyendo por supuesto la rama genética mencionada, con el propósito de ofrecer adecuadas y advertidas consecuencias del resultado de un procedimiento, con la guía de un criterio médico por supuesto.  Es innegable que en  las variantes genéticas juegan un papel destacado el azar y los caprichos de la naturaleza, aún la intervenida. Soy de los que creo que difícilmente podremos asumir todas las variables de la ecuación biológica.

Supera lo que será narrado, por la cercanía,  aquellos casos “insignia”, como el de la madre japonesa que prestó su útero a su hija para que tuviera su bebe. Siendo, como   resultado de ello, que  la señora es madre y abuela, y su hija es madre y hermana de la bebe nacida bajo esta premisa. Como ilustración de lo que se podría  avecinar,  exponemos aquí el primer caso.

CASO UNO.

Plagados de ilusión y entusiasmo, aquella joven pareja, salió  de la clínica rumbo a su casa, deseaban celebrarlo. Su intención, un procedimiento de fecundación in vitro.  Gametos propios (es decir, óvulos de la esposa y espermatozoides del esposo). Su médico tratante les recomienda realizar un examen, un  diagnostico genético preimplantacional (PGD) a sus embriones antes de transferírselos. Algo  detectó el galeno, que recomendó  el análisis,  un  espermatograma del esposo. Sin embargo ellos se negaron. Estaban atiborrados de ilusión y emociones,  y no había  espacio para la incertidumbre. Siendo así se olvidaron del tema  y centraron sus emociones en el nacituro. No regresaron a la clínica sino hasta 9 meses después de que nacieran las bebés, unas gemelas: una sana y la otra con Síndrome de Dawn. La pareja demandó a la clínica aduciendo que les habían entregado un “producto fallido”.

Este caso como el que veremos a continuación, me hace concluir de manera particular, sobre lo descarnado que puede ser el resultado  genético, según sea tratado. “Un producto fallido”,  asemeja más a una cosecha de limones que aun ser humano. Mi humilde opinión.

 CASO DOS.

 Luego de pensarlo decididamente, la pareja se sometería a un procedimiento in vitro con óvulos y espermatozoides propios. Eran felices padre de dos niñas, y ante los funcionarios de la clínica,  manifestaron sin sutilezas su deseo de  realizar una selección sexual porque añoraban  un hijo, una varoncito en el hogar, un miembro de sexo masculino. Sin embargo durante el procedimiento, se transfiere un embrión de sexo femenino. La pareja decide demandar  a la clínica por tener ahora una hija que no deseaban, pese a que es sana y genéticamente es su embrión.

Siendo así me pregunto. ¿Existe un daño? Es decir podemos afirmar con seguridad, que el resultado no fue el esperado, que la pareja deseaba un varón. Que si se quiere existió un “incumplimiento contractual”. Sin embargo, analizo yo, ¿podemos derivar de allí un daño? ¿Tiene menos valor el producto genético de una niña frente al de un varón?

No cabe duda que son aspectos que si se manejan con exacerbada frialdad, devienen en prácticamente inhumanos. Si no existe un límite, un parámetro, estaremos escogiendo humanos “a la carta”, demandado a la clínica si mi hijo no obtuvo  el color de ojos que había seleccionado para él,

 Como juristas debemos reflexionar sobre estos  temas.

 CASO TRES:

 Una joven mujer y su pareja acuden a la clínica a realizar una fecundación in vitro con gametos propios. En sus documentos de identidad figuran ambos como casados. De allí que el  médico tratante asume que son un matrimonio y les hace el procedimiento correspondiente. Sin embargo ellos estaban casados pero con otras personas, no entre si. Cuando nace el bebé y quieren registrarlo el Registro Civil no lo permite y notifica al marido, quien lejos de negar la paternidad la asume y procura una reconciliación con su esposa de lo que resultaba una evidente infidelidad.

El  padre genético del bebé,  quien asumió el costo económico del procedimiento, no fue registrado como padre del menor de acuerdo a la legislación imperante en nuestros países, no se le imponen obligaciones ni le facultan potestades. Fue el padre intencional, biológico, el que se sometió al tratamiento, pero quedo fuera de la ecuación familiar.

Es claro que se deben prever legislaciones para estos casos tan imperantes.

 CASO CUATRO:

 Una mujer que se encuentra soltera y su pareja realizan un procedimiento con óvulos donados y espermatozoides de él. Hacen una transferencia y no resulta exitosa. En ese lapso ellos terminan su relación, sin embargo, ella no comunica a la Clínica de la ruptura y continúa sometiéndose a nuevos  intentos,  aprovechando que originalmente tenía los consentimientos otorgados por su ex pareja. Siendo así, al final ella consigue quedar  embaraza y cuando él se entera no quiere asumir la paternidad ni reconocer a la bebé nacida producto de ese procedimiento.

 CASO CINCO.

 Una pareja heterosexual de convivientes realizan un procedimiento con óvulos de ella y espermatozoides de él. Firman los consentimientos y realizan un estudio genético cuyo resultado arroja que de los 2 embriones que tienen uno es normal y el otro adolece de una malformación. Antes de realizar la transferencia del embrión sano al útero de la mujer, la pareja se separa y él comunica a la clínica su negativa de que se lleve a cabo dicha transferencia. Por su parte, ella exige que sí se realice la misma,  ya que el hecho de haberse separado no invalida el consentimiento que previamente ya había dado y que ese embrión tiene derecho a desarrollar. La clínica se encuentra amenazada de ser demandada por alguna de las partes.

 CASO SEIS.

 Una pareja homoafectiva femenina (lesbianas) desean tener un hijo (llamémosla  Ana y Cecilia para más facilidad en la explicación del caso.)  Lo planeado, sería con óvulos de Ana, y espermatozoides del hermano de Cecilia, en el vientre de esta (Cecilia). Por lo tanto una seria la madre genética y la otra la madre biológica y/o gestante. Dado que no se puede registrar a ambas como madre, sería  en este caso madre la que dio a luz. ¿Cabria iniciar una acción de amparo y luchar por el reconocimiento de ambas?

 CASO SIETE :

Una mujer  casada realizó un procedimiento con óvulos donados y espermatozoides criopreservados de su esposo  fallecido algunos años atrás.  Ella se embarazó naciendo unos mellizos en perfectas condiciones y hoy en día llevan los apellidos de su madre, que nacieron como hijos extramatrimoniales, toda vez que ella era viuda, como mencioné, desde hacía algunos años. Recordemos que el vinculo del matrimonio se romper entre otras formas por la muerte.

 Siendo que la muerte pone fin a la persona y por lo tanto no fueron supuestamente, concebidos por su padre, sino por los espermatozoides de quien en vida lo fuera. Se tendría como hijos extramatrimoniales, con implicaciones hasta en los regímenes sucesorios podemos imaginar. 

 CASO NUEVE:

Dada la connotación social y jurídica que ha tenido el caso que narraré en el Perú, (y la tendrá en América Latina, sin duda) y siendo que aun está siendo conocido por los tribunales peruanos, pero más aún al ser atendido por la Master Rodríguez- Cadilla y su hermana Roxana, otra destacadísima profesional, es que a mi juicio, este caso cobra más impacto que los anteriores.  

 Una mujer y su esposo realizan una fecundación in vitro con óvulos donados y espermatozoides propios. Sin embargo,   al no poder esta, llevar    su embarazo, le transfieren 2 embriones a una amiga, quien acepta  y nacen unos mellizos. Cuando los tienen que registrar, la falta de legislación provoca que resulten registrados con los apellidos de la madre gestante (la amiga)  y del padre genético. Se presenta una acción de amparo y en Primera Instancia  el Juzgado  Constitucional ordena al RENIEC (entidad encargada de la registración de las personas) que anule las partidas,  y que se  registre como madre, no a la  gestante, sino a aquella  quien tuvo la “Voluntad Procreacional”. El Registro Nacional de Identidad y Registro Civil (RENIEC) ha apelado y se está a la espera de lo que resuelva la 2da. Instancia para ver si confirma o no la Sentencia de 1ra. Instancia, con lo cual se está generando jurisprudencia y si se llega al  a confirmar un precedente decisivo para el continente.

Como vemosm tenemos mucho que caminar, que avanzar,  ante el embate de la ciencia y la tecnología que viene y como suele suceder, sin avisar, y nos emboscará sin ninguna previsión.  Muchas gracias. “

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Dr. Herman Mora Vargas

Experto en Derecho Notarial. Coredactor del Código Notarial. Redactor del Libro Manual de Derecho Notarial. Miembro de la Academia Notarial Americana. Profesor universitario en varias universidades de América Latina. Master Lex no hace necesariamente suyas, las opiniones o comentarios que se publican en este foro. Ofrecemos el espacio como un servicio a nuestra comunidad de suscriptores. No se admiten comentarios contrarios a las leyes o injuriosos. Nos reservamos el derecho de eliminar aquéllos que consideremos inapropiados, así como de editar o eliminar cualquier documento, información u otro componente que aparezca en esta publicación. La veracidad de la información es responsabilidad de las fuentes citadas.

10 de 52 Comentarios

  1. Roxana • 11 Agosto, 2017

    Interesantes los casos presentados, solo que a veces deben convertirse en debate mientras las parejas que deciden someterse a estas técnicas deben pasar por momentos y trámites “engorrosos” cuando su status debería ser de tranquilidad y felicidad. Sin embargo, deja precedente hasta que sean llenados ciertos “vacíos legales”.

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  2. Raquel • 11 Agosto, 2017

    Felicidades Dr. Mora por tan excelente cometario sobre las nuevas tendencias de fecundación asistida y su implicancia en el aspecto jurídico. El derecho a conocer a los padres supone ante todo la protección de la persona frente a los abusos de los estados o de los particulares. Tal como lo abordan la Dra. Rosario Rodriguez -Cadilla y Rose Mary Posadas Gutiérres a quien también extiendo mi reconocimiento en la investigación de estos temas. Esperamos seguir siendo enriquecidos por tan valiosos aportes al mundo jurídico.

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  3. Giannina Santos • 12 Agosto, 2017

    Excelente artículo! Considero que debería hablarse e informarse mas sobre todo este tema que para muchas es algo totalmente nuevo y desconocido, incluso para los propios abogados. Felicitaciones!!!!! Y ojalá sigan habiendo más artículos como este.

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  4. Consuelo • 12 Agosto, 2017

    Como siemore, es un placer leer los articulos de don Herman Mora, quien no deja de estar a la vanguardia de los temas actuales y vigentes no solo en Costa Rica sino a nivel internacional. Lo felicito por la interesante temática escogida y quedo a la expectativa de una próxima entrega.

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  5. Romina Zanelli • 12 Agosto, 2017

    Me gustó muchísimo el articulo. Si bien no soy abogada (soy odontóloga) me queda clarisimo que urge una legislación que se ocupe de todo este avance cientifico y tecnológico que cada dia es más utilizado no solo por parejas sino por mujeres solas. Felicitaciones Herman, y por supuesto también a mi querida amiga Chary.

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  6. Carmen Rosa Peña Machuca • 12 Agosto, 2017

    Agradezco a la profesora Chary que me envío el link para que ingresara a leer este artículo tan interesante y que de hecho me va a servir muchísimo ya que justamente estoy buscando temas para mi tesis y esto de la fecundación asistida y la ausencia de legislación me parece algo apasionante. Felicito al Dr. Herman Mora por tocar estos temas y hacerlo de manera tan clara y objetiva. Ojalá vuelva a publicar otros artículos similares.

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  7. Pilar Aviléz Salas • 12 Agosto, 2017

    Felicitaciones por el artículo, Herman. No tengo el gusto de conocerte personalmente, pero gracias a nuestra común amiga Chary, he podido leer varias de tus historias de protocolo y la verdad es que todos los temas que desarrollas son muy interesantes, en especial este último que me ha parecido importantísimo.

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  8. Patty Lustig • 12 Agosto, 2017

    Un excelente artículo y unos casos realmente interesantísimos que nos llaman a la reflexión. Felicitaciones Herman y Chary.

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  9. Emilia Haya Esteves • 12 Agosto, 2017

    Cada uno de los casos presentados nos llevan a la reflexión y evidencian las grandes lagunas que existen a nivel legislativo en la mayoría de países. Felicitaciones.

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  10. Elizabeth Doy Infantes • 12 Agosto, 2017

    Soy abogada, y si bien no me dedico a estos temas, es indudable que la repercusión que van teniendo estas técnicas en la sociedad es cada día mayor, por lo cual urge un pronunciamiento del Derecho. Lamentablemente en el Perú no hay voluntad ni decisión política de legislar al respecto, no obstante, con victorias como la conseguida por Chary y su hermana con esa sentencia histórica que se menciona en el último caso, se está logrando sentar jurisprudencia. Felicitaciones Herman por escribir sobre este tema tan actual y, sin embargo, poco tratado. Esperamos más artículos y de ser posible algún otro exitoso evento como el que hicieron con Chary en la Universidad de Lima. Muchas gracias.

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