Ya casi … nuevas garantías mobiliarias
A tan solo 8 días de la entrada en vigencia de esta nueva alternativa de respaldo crediticio nos permitimos retransmitir un oportuno comentario que sobre el tema nos ha hecho llegar gentilmente el Dr. Herman Mora Vargas.
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«El 20 de mayo de este año, entrará en vigencia, la LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS. (Ley No. 18.709). En mi opinión, se trata de un hito histórico, al tenor, no solo de su novedosa dinámica, sino desde una óptica jurídica.
La normativa obedece a un decidido impulso del Banco Mundial, la O. E. A. y otras instituciones que adaptando el sistema estadounidense han pujado por incorporar leyes muy similares como ha sucedido en Guatemala, Colombia, Honduras, Perú y otros países, con un fin preciso.
Nuestra tradición jurídica, proveniente, especialmente del Derecho Romano, de la Francia napoleónica y el Derecho colonial, o bien las instituciones resultantes traídas de España, es proclive a sistematizar el Derecho, clasificarlo, y crear las instituciones jurídicas con base en la precisión de los conceptos, o por lo menos, eso pretende. Esta normativa se opone a esta tradición.
No me anquiloso en discusiones ideológicas. Las trincheras de las consignas están llenas de ideas majaderas. Yo, creo que esta normativa fue impulsada en aras de un beneficio general, y no solo para el provecho de unos cuantos. Bueno, eso creo yo.
Sin embargo, podemos afirmar que es indispensable hacer un análisis, ya que para poder entender este instrumento (la Ley) es requisito olvidar, o bien desaprender lo que sabíamos. Hay que cambiar de anteojos, empezar a hablar otro idioma, para los abogados, algo especialmente complicado. Como conversar con extraterrestres.
Tan solo; por brindar un anticipo, la prenda (derecho real de garantía sobre bienes muebles) ya no es la prenda, como diría Serrat: » …el río, padre, ya no es el río.»
Ahora, si bien conlleva beneficios, especialmente en términos de agilidad y rapidez, lo cierto es que no solo es innovadora, sino revolucionaria, con consecuencias a tomar muy en cuenta.
Como ventaja podemos citar que la ley pretende dotar de un andamiaje jurídico para dinamizar el crédito y ofrecer un mayor abanico de posibilidades financieras, es decir se incrementa el acceso al crédito mediante líneas que si bien existían ya en la práctica financiera, van a estar más estructuradas, más definidas.
El fin es lograr la constitución, modificación, prórroga, extinción y ejecución de garantías mobiliarias y la correspondiente publicidad y prioridad registral, mediante un sistema diferente al tradicional de calificación registral, en procura de obtener seguridad jurídica de los acreedores frente a deudores y terceros, pero especialmente celeridad y rapidez. Es así que mediante una aplicación automatizada la garantía se aloja o archiva (no se inscribe) en el SISTEMA DE GARANTÍAS MOBILIARIAS, Registro creado al efecto, que se ubica dentro del Registro de Bienes Muebles. Se desprovee el concepto tradicional de un registro para convertirse en un archivo electrónico, toda vez que el Sistema de Garantías Mobiliarias que se ha creado y funcionará al amparo del Registro de Bienes Muebles (se reforma la Ley de Creación del Registro) prescinde de la necesaria calificación registral, ya que erróneamente sustituye este control de legalidad, por la aplicación de un formato electrónico, creyéndose que así se garantiza la adecuada información, lo que es a todas luces erróneo. Es decir resulta un sistema totalmente automatizado y permite las inclusiones de garantías mobiliarias sin calificación registral. Lo que podría acarrear inscripción de garantías, sin un sustento real, simplemente para la apariencia formal de un crédito.
Además hay que agregar que en virtud del principio de especialidad del Registro, es decir aquella forma organizativa de la registración, esta cambia con la aplicación de la ley en cuanto al ámbito de la “inscripción”. Se ordenará la inscripción no en razón de la identificación del bien dado en garantía (como es el caso de vehículos mediante su placa o de bienes inmueble mediante su matrícula,) sino en razón del folio electrónico personal es decir direccionado al deudor, lo que parece inevitable. En consecuencia, para dar en el Registro con un bien o activo en garantía, hay que saber quien es su titular.
Lo más dinámico de la norma es que se pueden otorgar garantías sobre bienes muebles tangibles e intangibles, tales como acciones de sociedades inventarios de las empresas, titularización de los flujos de caja, contratos, marcas, software y derechos de la propiedad intelectual, cosechas, ganado, inventarios, haber maderero, maquinaria y equipo, contratos o sus derechos asociados, derechos de llave, derechos de cobro sobre cuentas por cobrar, facturas por cobrar reembolsos de tarjetas de crédito, etc. Hasta en algunos casos se pueden dar en garantía, activos que poseemos, aunque no seamos los titulares, lo cual a todas luces debe ser tratado de cuidado, ya que se puede prestar para el fraude. Sin embargo, como se ve la gama de posibilidades es más amplia de lo que ha sido usual hasta ahora.
Otro elemento innovador, es que otorga libertad a las partes a fin de que convengan en el contrato de constitución, el procedimiento extrajudicial de ejecución, ofreciendo la posibilidad de realizar las subastas públicas de bienes dados en garantía mobiliaria de manera más rápida y simple, sin embargo insegura al no existir un efectivo control adecuado de la legalidad. Siendo como se establece una ejecución “express” que facilita no solo la formalización del crédito sino la ejecución de las garantías, es desde ya advertido el peligro que esto involucra, por las condiciones agobiantes que pueden ser impuestas en el otorgamiento del crédito. De ahí que a mi juicio sea imprescindible la condición del notario escogido para la subasta, sosteniendo además, que por el principio de independencia que se incrementa en un tema tan sensible como una ejecución, debe éste ser especialmente imparcial e independiente, así como objetivo, y ajeno a la relación contractual. Es decir no ser empleado, ni siquiera, estimo que deba ocupar las instalaciones del ente acreedor en sus labores. Es por lo que se amplía, la competencia del Notario reformando el Código Notarial. Más aún estimo que los contratos de garantía mobiliaria deberían ser redactados por notario, en escritura pública dada su esencial condición de asesor de las partes. (Idea que vaticino no creo que sea muy popular)
Al respecto, desde ya el Consejo Superior Notarial, debe abocarse a la tarea de redactar un reglamento para determinar los alcances y condiciones de la función del notario en la ejecución de esta ley. No es difícil vislumbrar otras consecuencias, como podría incurrirse, en la práctica de otorgar un crédito mediante garantía hipotecaria sobre un edificio, y ocultando, el deudor, la garantía mobiliaria existente en los aires acondicionados.
Si bien la ley excluye lo referente a los vehículos, buques y aeronaves, los cuales se seguirán inscribiendo dentro de la dinámica de la prenda, sí podrán ser ejecutados extrajudicialmente, mediante convenio suscrito por las partes.
Los costos de inscripción serán mucho más bajos y de manera uniforme, existiendo una sola tarifa o a lo sumo dos, pagaderas mediante una tasa que revisará periódicamente la Junta Administrativa del Registro Nacional.
Pese a los inconveniente señalados, hay dos que considero, podrían provocar caos y mucho conflicto. La cláusula o convenio de ejecución extrajudicial, como se dijo, faculta al Notario para que proceda con la ejecución del proceso extrajudicial, lo cual me parece un acierto. El Código Notarial abrió al fedatario la posibilidad de realizar procesos que estaban, tradicionalmente, en sede judicial, y al no ser contencioso, pueden ser tramitados en la sede notarial, contemplándose como principal obstáculo para ello, la oposición o contención que surja. (Artículo 134 del Código Notarial) Sin embargo, es difícil pensar que un proceso de ejecución, o popularmente conocido como de cobro judicial, no sea eminente contencioso, esto por cuanto a nadie le gusta que le cobren y en ocasiones se llega a circunstancias inimaginables. Esto es precisamente lo que procura evitar la ley, pero es a la vez su mayor pecado, ya que ante la oposición del trámite en sede notarial y al no existir procedimientos recursivos contemplados en ella, es decir, ante quién objetar judicialmente el asunto, podría detenerse por mucho tiempo la ejecución, consiguiéndose precisamente lo contrario a lo que se pretendía.
Sin embargo, como sabemos el Notario actúa en aquella etapa no patológica del Derecho, es decir cuando hay acuerdo y no contención. Consecuentemente el notario no podría, a mi juicio, proseguir con la ejecución cuando exista oposición, es decir, casi siempre. Hurgando más en lo explicado, indica el articulo 287 del Código Procesal Civil. «Vía ordinaria. Toda pretensión de mayor cuantía que no tenga una vía prevista en la cual pueda ser discutida y decidida, lo será en proceso ordinario.
Por lo visto, es fácil concluir que, lejos de ayudar a resolver los asuntos de manera rápida, va a incrementarse la contenciosidad, es decir los litigios, que como se ven serán procesos largos. Diferente sería el caso de existir en el contrato la cláusula arbitral. Sin embargo, se sabe que esta es una justicia, rápida pero costosa.
Finamente vislumbro un problema adicional referido a la reposesión. Es decir aquel medio para hacerse del bien que fue dado en garantía cuando no ha pagado el deudor. Como dicha reposición se hará por medio de convenio o acuerdo entre las partes, es dable pensar en lo brusco, y hasta en lo violento que podrán resultar los embargos, posiblemente abusando del poder no controlado del ejecutor contratado privadamente. A la mejor versión de un reality show estadounidense. Es decir, utilizando medios que en muchos casos resultarán rudos para recobrar lo dado en garantía.
No hay duda que al legislador le falto precisar más la novedosa institución de las garantías mobiliarias.
Para finalizar, existe dentro de la corriente legislativa un proyecto que pretende suplir la declarada inconstitucional ley 9024, que es el impuesto a las personas jurídicas mercantiles. Lo curioso es que el actual legislador, persigue con anhelo, cometer exactamente los mismos errores de aquella ley derogada.
Es decir una piedra para dos tropiezos. No hay duda que los legisladores más que un control político, deberían avocarse para lo que fueron electos, redactar leyes, y de ser posible, que éstas sean buenas.»(Artículo escrito por el Dr. Herman Mora Vargas. Experto en Derecho Notarial. Coredactor del Código Notarial. Redactor del Libro Manual de Derecho Notarial. Miembro de la Academia Notarial Americana. Profesor universitario en varias universidades de América Latina)
JACQUELINE RODRÍGUEZ ALFARO • 19 julio, 2022
Buen Día!!! tengo una duda con respecto a la redacción de un contrato de garantias mobiliarias, la Ley establece que tengo que indicar el monto máximo garantizado, mi duda es si ese monto es el mismo del principal o si es uno mayor para cubrir en la eventual ejecución judicial, costas e intereses, Gracias!!!