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Algunas observaciones al proyecto de un nuevo Código Notarial

Del Lic. Fernán Pacheco nos permitimos retransmitir el siguiente comentario sobre el proyecto de ley que se encuentra en trámite de presentación ante la Asamblea Legislativa.   Le agradecemos mucho su interés en compartir estas observaciones sobre un tema de tanta relevancia para la comunidad notarial del país.

Aprovechamos para reiterar la invitación a todos nuestros lectores para que colaboren con este esfuerzo por modernizar regulaciones que en diecisiete años no han sufrido mayores reformas.

Pueden enviar sus adiciones o comentarios al correo electrónico: nuevocodigonotarial@masterlex.com

Conozca el texto de la propuesta haciendo clic a continuación:  PROPUESTA NUEVO CODIGO NOTARIAL

Sin más que agregar, transcribimos a continuación de don Fernán Pacheco.

—————–

«Es importante que procuremos revisar el proyecto del nuevo Código Notarial. No es tarea sencilla pues se compone de casi cien páginas. Sin embargo, para ello no hay que ser un académico, todos pueden hacer sus aportes y generar una “lluvia de ideas”. Es con el día a día del quehacer profesional que nos percatamos de ciertos vacíos o temas que pueden estar mejor regulados. Por otra parte, además del cuerpo normativo que se nos presenta, debemos tener presente que hay normativa dispersa en otras leyes, que son el pan de cada día de la práctica notarial, tales como el tema de los poderes, las protocolizaciones, cuya modificación también se debe considerar.

Casi a manera de ejemplo, presento algunas ideas sueltas sobre temas puntuales.

1.- Daciones de fe en las protocolizaciones.
Se deben enlistar mejor las daciones de fe que el notario debe incluir al momento de protocolizar actas de personas jurídicas y de asambleas de condóminos. Sabido  es que cada registro tiene su conjunto de daciones de fe y cada día los registradores “inventan” nuevas que no tienen sustento legal. Nuestros “machotes” se van llenando de daciones que comprometan innecesariamente al notario sobre temas que no le competen. ¿Cómo puede el notario dar fe que se cumplieron todos los requisitos legales si éste no estuvo presente en la asamblea, participó en la revisión de cartas poder, es más, ni siquiera sabe si la asamblea se celebró en la hora y fecha o si las firmas en el libro son de las personas que dicen serlo? En este sentido se debe, con las diferencias del caso, estandarizar las daciones de fe para actas de sociedades, asociaciones y condominios y debe quedar claro que todas ellas se hacen con vista del libro de actas que le es presentado y no de hechos externos que no presenció.

En el tema de las protocolizaciones, el proyecto de ley contempla la siguiente disposición en su artículo 117: “Si en un proceso judicial o administrativo se invocare la protocolización de un documento, pretendiendo derechos con base en ella, y se cuestionare la autenticidad del contenido incorporado al protocolo, el documento notarial será ineficaz para fundar el derecho y el pretensor deberá presentar el documento original.”

Esta disposición me parece un tanto confusa y hasta peligrosa pues con gran facilitad elimina la eficacia de la protocolización y obliga a quien reclama a presentar el documento original, el cual no necesariamente tiene que estar en su poder. Yo entendería que esto sea así cuando se reclama que un acta, por ejemplo, está asentada en un libro “falsificado”, pero hay casos en los que el acta pueda estar asentada en el libro legalizado correcto pero lo que cuestiona es el contenido de la misma.

2.- Competencia territorial.
El Código introduce una interesante propuesta en el sentido de que se pueden otorgar actos que tengan efectos en el extranjero, en cuyo caso es necesaria la comparecencia de las partes y asumiendo el notario la responsabilidad de la validez y eficacia de los mismos. Considero que, en esta sección, se debe incluir la protocolización de actas sin que para ello sea necesaria la comparecencia, veamos: es claro que las sociedades costarricenses pueden operar tanto dentro como fuera del territorio nacional, por ello es común que se deban protocolizar acuerdos que vayan a surtir efectos en otras jurisdicciones. Al protocolizar el acta, el notario debería velar y ser responsable por el cumplimiento de los requisitos formales; la parte delicada lo es en cuanto al contenido de los acuerdos. Como muchos notarios no tenemos el conocimiento para redactar actas que van a tener efectos en otros países, el tema de la responsabilidad debe quedar mejor regulado. Pienso en el caso de la creación de una sucursal de una sociedad costarricense en Colombia. Es claro que el abogado colombiano será quien nos presente el texto del acuerdo que corresponde, pero ¿como sabemos si el mismo es correcto, eficaz o inscribible? Estimo que el notario que así debe proceder, puede eximir su responsabilidad en cuanto al contenido, si obtiene una opinión legal de un abogado o notario de la jurisdicción en que se vaya a utilizar, mediante la cual indica que el texto y formato del acta cumplen con las formalidades de su país y, por lo tanto, será válido, eficaz e inscribible en los casos que corresponda, carta de cuya existencia se deberá incluir en las daciones de fe. Por ello el artículo podría tener una redacción como la siguiente:

“ARTÍCULO 36.- Competencia Territorial. El notario y la notaria pública son competentes para ejercer sus funciones en todo el territorio nacional y, fuera de él, en la autorización de actos y contratos de su competencia que deban surtir efectos en Costa Rica. Podrán, estando en el territorio nacional, autorizar actos y contratos que tengan efectos fuera de nuestro país, siempre que todos los comparecientes acudan ante su notaria, o bien cuando se trate de protocolizaciones de actas de entidades costarricenses que vayan a abrir sucursales en el extranjero, trasladar su sede social, otorgar poderes y demás relacionados a sus operaciones extraterritoriales. El notario y la notaria serán responsables por los documentos que otorgue o autorice, aun cuando deba surtir efectos en el extranjero, en cuanto a la eficacia, licitud o eventual nulidad del instrumento o documento notarial. En cuanto a estos últimos, el notario y la notaria podrán eximir dicha responsabilidad si obtienen una opinión legal de un abogado o notario de la jurisdicción en la que el documento vaya a surtir efectos, mediante la cual indica que el texto y formato del acta propuesta cumplen con las formalidades del país y por tanto será lícito, válido, y eficaz y, en los casos que corresponda, inscribible. De la existencia de dicha opinión legal deberá dar fe el notario al momento de la protocolización respectivo y la misma deberá quedar agregada a su archivo de referencias. Los notarios y las notarias consulares solo podrán actuar en las circunscripciones territoriales a que se refiere su nombramiento.”

3.- Archivo de referencias.
El tema del archivo de referencias se las trae. Sabemos la importancia que tiene y el nuevo proyecto la enfatiza. En estos archivos se agregan poderes especiales, traducciones, y documentos esenciales y que complementan el negocio jurídico que se plasma en el protocolo. El tema es en cuanto a su destino o custodia final cuando un notario cesa en su ejercicio, se enferma o fallece. Al cabo de los años terminarán tirados a la basura por la viuda del notario a quien solo estorban ese “montón de papeles viejos”. ¿Y si después se requieren para un proceso judicial o administrativo? Me parece que hay varias opciones, una es que se digitalicen, otra que se entreguen con el protocolo, o al menos, los documentos esenciales, (pienso en los poderes especiales). La entidad que los recibe será un mero depositario y permitirá su consulta a partes interesadas pero no sería responsable de su revisión tal y como lo hace con el protocolo. El problema es que el volumen de papel sería monstruoso de ahí que se debe mudar hacía los medios electrónicos de conservación de documentos.

4.- Firma de notas marginales y adicionales.
Al igual que el resto de la humanidad, los notarios no somos seres perfectos. De buena fe cometemos errores materiales y de fondo. Un caso típico es el del notario que omite referirse a la base de remate o la responsabilidad en una hipoteca de varias propiedades. Después el deudor se niega a firmar notas o adicionales, ¿ahora qué? ¿es el notario el único responsable de que la garantía se haya desmejorado? Debe él, a título de daños, ¿cubrir el monto de la hipoteca que no se pudo ejecutar como tal? Considero que se debe establecer claramente una obligación legal de las partes de concurrir ante el notario cuando éste lo solicita para estos efectos, asumiendo el notario los costos de traslado y demás que correspondan. De no hacerlo, se presumirá la mala fe de quien no quiere presentarse y puede incurrir en responsabilidad. Por otra parte, de concurrir ambas partes, pero de no existir acuerdo sobre los términos de la enmienda, se podría pensar en un proceso especial tendiente a la solución del diferendo.  En fin, son ideas sueltas, pero estimo que si el notario es diligente y acude a estos mecanismos para procurar la inscripción y dar eficacia de un instrumento, su responsabilidad no debería existir o al debería menos quedar atenuada.

5.- Poderes especiales.
Hay mucho debate a nivel doctrinal y jurisprudencial sobre cuáles deben ser los elementos mínimos que debe contener un poder especial, desde los que consideran que debe ser prácticamente una trascripción del acto a ejecutar hasta los que consideraran que es suficiente con que se indique, por ejemplo, que el poder es “para vender un vehículo a favor de la persona y condiciones y que el apoderado estime convenientes”. Siendo el poder especial de tanto uso en nuestro medio, se debe regular mejor esta materia y reformar el artículo 1256 del Código Civil. Igualmente se debe regular mejor lo relacionado a las cartas poderes en las cuales cada abogado tiene su propia interpretación de cuáles deben ser sus requisitos mínimos, en especial cuando se suscriben en el extranjero.

6.- Fecha cierta.
La fecha cierta es un tipo de escritura que ha caído totalmente en desuso. Eran populares en el tiempo en que los traspasos de vehículos se hacían mediante cartas-ventas autenticadas a la cual se le agregaba la razón de fecha cierta. En materia tributaria, en otros países, se utiliza ampliamente. Es especialmente útil para dar certeza sobre la fecha en que celebran diversos contratos mercantiles, por ejemplo, préstamos, ventas de acciones, cesiones de crédito, contratos de distribución, con lo que permite demostrar fehacientemente que una relación jurídica es real y se ha mantenido en el tiempo y no se piense que es producto de una estructura que el empresario crea con ocasión de una auditoria fiscal, por ejemplo. Es un acta muy sencilla pues consiste en una descripción sucinta del documento que se le presenta, al cual se le consigna la razón de fecha cierta. El nuevo Código lo regula someramente en su artículo 116 dentro del tema de las protocolizaciones y por su parte el artículo 380 del Código Civil en cuanto a sus efectos.

Se debe promover más su uso y, en este mundo globalizado, dentro de las facultades extraterritoriales que se le quiere dar al notario, sería fácil extenderla a documentos que van a tener efectos en otros países. Se podría cobrar una tarifa reducida, que podría ser la mitad de la tarifa mínima, para promover el uso masivo de este instrumento. Esta debe hacer uso de los medios electrónicos y digitales y ampliar su espectro lo más posible para que esta se pueda consignar en fotocopias, faxes, correos electrónicos, archivos electrónicos, debiendo debe advertir en su protocolo de qué tipo de documento se trata, si es un original o una copia, si viene autenticado, apostillado, el idioma, etc. En este campo ya existen empresas en línea que dan servicio de “sellado de tiempo” o “timestamping” definido en Wikipedia como “un mecanismo en línea que permite demostrar que una serie de datos han existido y no han sido alterados desde un instante específico en el tiempo. Este protocolo se describe en el RFC 3161 y está en el registro de estándares de Internet. Una autoridad de sellado de tiempo actúa como tercera parte de confianza testificando la existencia de dichos datos electrónicos en una fecha y hora concretos.”

En fin, más que pensar que un nuevo código solo conlleva más controles, responsabilidades y sanciones, debemos recordar que es una profesión noble que permite ganarse dignamente el sustento y que podemos y debemos buscar nuevos medios para promoverla y adaptarla a las necesidades de la época.»

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Fernán Pacheco A.

Socio del bufete Facio & Cañas por 25 años, actualmente con una práctica independiente. Ha enfocado su labor profesional al ejercicio del notariado, en especial en el campo de las transacciones inmobiliarias con énfasis en materia de condominios. fernanpacheco@hotmail.com

8 de 16 Comentarios

  1. Luis Fernando Moya Mata • 15 abril, 2016

    En este momento no quiero referirme a varios elementos que no me parecen del proyecto, y solamente quiero hacer énfasis en que es una verdadera aberración idiomática el uso del LOS y LAS NOTARIAS. La Real Academia de la Lengua Española ratifica a cada momento de esta improcedencia. Sería vergonzoso que no se corrigiera esta infamia linguística.

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  2. MARIA LOURDES • 13 abril, 2016

    No me parece lo que indica el articulo 5, inciso d.) “Cuando no cumplan los cursos quinquenales de actualización profesional, aprobados por el Colegio Notarial o en su defecto el Consejo Superior Notarial. Mientras no exista el Colegio Notarial, el Consejo Superior Notarial será el encargado de organizar tales cursos”. Esto sera para todos los notarios o para los recientes? Me ayudas por favor a aclarar, me parede una barbaridad.-

    Responder
  3. MARIA LOURDES • 12 abril, 2016

    No me parece lo que indica el articulo 5, inciso d.) «Cuando no cumplan los cursos quinquenales de actualización profesional, aprobados por el Colegio Notarial o en su defecto el Consejo Superior Notarial. Mientras no exista el Colegio Notarial, el Consejo Superior Notarial será el encargado de organizar tales cursos». Esto sera para todos los notarios o para los recientes? Me ayudas por favor a aclarar, me parede una barbaridad.-

    Responder
  4. Melvin • 12 abril, 2016

    Don Fernan, comparto su exhortación de que todos aportemos, y de esa «lluvia de ideas» algo bueno habrá de salir, o mejor dicho, tendrá que salir algo que sea más bueno que malo. El día de ayer remití un aporte al correo para ello referido en este foro para su estudio, no para su publicación. Don Fernan, en cuanto a la fe pública o daciones de fe mi propuesta concreta en el aporte enviado es diferente: debe desaparecer por completo la dación de fe como estribillo o muletilla porque el Notario tiene fe en toda actuación, no puede actuar como Notario separado de la fe pública, todo lo que diga, afirme o firme con carácter de Notario Público esta y estará siempre dotado de fe pública, protocolar o extraprotocolar, pero blindado por la fe pública que es la soberana garantía del Estado por medio del Notario. Ciertamente es odioso que al Notario se le pida que de fe en cada actuación, nota o razón notarial; no tiene caso, no podría actuar como Notario separado de la fe pública. La fe pública es consustancial con la función pública notarial.

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  5. Milton Gonzalez Vega • 12 abril, 2016

    Quisiera que el proyecto se ajuste a lo que dice la REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Es realmente cansado y odioso estar escuchando en discursos y leyendo en proyectos y escritos femeninos y masculinos, lo cual debemos en buen español superar.
    Los ciudadanos y las ciudadanas, los niños y las niñas
    Este tipo de desdoblamientos son artificiosos e innecesarios desde el punto de vista lingüístico. En los sustantivos que designan seres animados existe la posibilidad del uso genérico del masculino para designar la clase, es decir, a todos los individuos de la especie, sin distinción de sexos: Todos los ciudadanos mayores de edad tienen derecho a voto.
    La mención explícita del femenino solo se justifica cuando la oposición de sexos es relevante en el contexto: El desarrollo evolutivo es similar en los niños y las niñas de esa edad. La actual tendencia al desdoblamiento indiscriminado del sustantivo en su forma masculina y femenina va contra el principio de economía del lenguaje y se funda en razones extralingüísticas. Por tanto, deben evitarse estas repeticiones, que generan dificultades sintácticas y de concordancia, y complican innecesariamente la redacción y lectura de los textos.
    El uso genérico del masculino se basa en su condición de término no marcado en la oposición masculino/femenino. Por ello, es incorrecto emplear el femenino para aludir conjuntamente a ambos sexos, con independencia del número de individuos de cada sexo que formen parte del conjunto. Así, los alumnos es la única forma correcta de referirse a un grupo mixto, aunque el número de alumnas sea superior al de alumnos varones.

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    • Danilo Loaiza Bolandi • 12 abril, 2016

      Excelente todos los comentarios y excelente lo referido al adecuado uso del idioma ya es hora de dejar la práctica de utilizar innecesariamente el mismo sustantivo en masculino y en femenino y solo dejarlo para cuando, por una especial condición, se requiera diferenciar la población femenina de la masculina.

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  6. Milton Gonzalez Vega • 12 abril, 2016

    Excelente aporte para ser discutido. En mi caso como Notario Publico creo que debe fortalecerse la figura de la FE PUBLICA NOTARIAL, que ha venido de menos. Embajadas y autoridades extranjeras cuestionan o no admiten documentos Notariales. Debe dignificarse la profesion, y especialmente incluir un capitulo que tienda a eliminar la competencia desleal, que obligue tambien al contratante a pagar lo que dicte el arancel so pena de alguna sancion, o mejor en los casos que se pueda se obligue a depositar o transferir los dineros que el acto requiera a cuentas especiales de Notarios y asi se evita tambien la evasion. Saludos y mi agradecimiento por la calidad del aporte del Lic: Fernan Pacheco y de Master Lex como medio para hacernos llegar buena cultura juridica.

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  7. Carlos Cartín • 12 abril, 2016

    Todo lo que signifique abrir la discusión en cuanto al proyecto del nuevo Código debe de ser bienvenido. Me parecen muy interesantes las observaciones don Fernán. Respecto a las daciones de fe, específicamente en temas condominales y aunado a los libros de actas, pareciera que tampoco se puede dejar fuera aquí al Reglamento del Condominio. Respecto a los poderes especiales, concuerdo con que una reforma al 1256 parece óptima operativamente; es decir, no tanto por la mala redacción del numeral -la cual tampoco es pésima- sino por el incorrecto uso y extensión que se le ha dado y que se ha pasado por alto..

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