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Ana Marcela Palma Segura

Sala Constitucional ordena al ICE entregar información expediente de licitación pública

Agradecemos a la Lic. Marcela Palma, abogada especialista en Derecho Público, quien nos pone en conocimiento de un importante voto de la Sala Constitucional sobre el principio de transparencia que debe regir siempre en los procedimientos de contratación administrativa.

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“Mediante la resolución Nº 02688-2018 de las 12:30 horas del 16 de febrero del año 2018, la Sala Constitucional le ordenó expresamente a las Direcciones de Proveeduría y de Contratación Administrativa del Instituto Costarricense de Electricidad, entregar documentos del expediente de la licitación pública No. 2006LI000043PROV, cuyo objeto era la adquisición de bloques de potencia de origen hidroeléctrico hasta de 50MW.

El acceso a ciertos folios del expediente de la contratación,  había sido denegado argumentándose la aplicación de los artículos 273 de la Ley General de la Administración Pública y 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Empresas Públicas del Sector de Telecomunicaciones; normas que permiten declarar confidenciales documentos de un expediente administrativo ya sea por comprometer secretos de Estado o información confidencial de la contraparte; por conferir un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros; o en el caso del ICE, cuando se trata de información que se obtiene de sus usuarios y clientes o cuando se relaciona con las actividades de la entidad o de sus empresas, calificada por estas como secreto industrial, comercial o económico, cuando, por motivos estratégicos, comerciales y de competencia, cuya divulgación no resulte conveniente.

En el caso particular que comentamos, el Tribunal Constitucional costarricense concluyó que la información solicitada de la licitación pública no cumplía las condiciones previstas en las normas anteriores. Por el contrario, señaló la Sala Constitucional que “al tratarse de datos relativos a una licitación pública en materia hidroeléctrica, no se está ante materia que se encuentre dentro de un régimen de competencia que justificara declarar como confidencial lo solicitado.”

El mismo órgano constitucional agregó que “debe de tomarse en cuenta que en aplicación del principio de transparencia que debe regir los procedimientos de contratación administrativa, y dado que se encuentra de por medio el uso de fondos públicos, la información de la licitación pública en cuestión debe ser catalogada por regla como pública, salvo casos excepcionales de confidencialidad, lo que, en principio, no sucede en el caso de marras.” (El resaltado no es del original)

La Sala Constitucional viene a reiterar el alcance de los principios de publicidad y transparencia, que son principios constitucionales de la contratación administrativa que garantizan a los potenciales interesados, oferentes, autoridades de control y a la ciudadanía en general, el acceso a la información y documentos que se generan en los procedimientos de contratación administrativa, el cual no puede restringirse sin una justificación de confidencialidad por la vía de una resolución motivada pero con razones válidas, suficientes y aplicables al caso concreto.

Además, la Sala señala que de darse el caso de que existan datos dentro del expediente de la contratación que no puedan tenerse como públicos por tratarse de secretos industriales o datos de naturaleza personal, no debe denegarse en sí ni el expediente ni la documentación de naturaleza pública, sino más bien garantizar la protección del dato confidencial.”

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Contratación administrativa y medios electrónicos

Agradecemos a la Lic. Ana Marcela Palma Segura,  abogada especialista en Derecho Público, con más de veinte años de experiencia en contratación administrativa, este interesante artículo que gentilmente ha puesto a disposición de toda nuestra querida comunidad de suscriptores.

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“El pasado miércoles 9 de septiembre, salió publicado en el Diario Oficial La Gaceta el Decreto Ejecutivo Nº41243-H, mediante el cual el Poder Ejecutivo nuevamente incorpora cambios en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que pretenden robustecer el uso de medios electrónicos y en particular, del Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP).

La enmienda más reciente al texto reglamentario tiene como antecedentes la Ley N.º 9395 del 31 de agosto de 2016, “Transparencia de las contrataciones administrativas” que reformó la Ley de Contratación Administrativa y los decretos ejecutivos Nº 40270-H del 14 de marzo y Nº 40538-H del 28 de junio, ambos del año anterior, los cuales habían reformado ya en la misma línea al Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.

La Ley Nº 9395, obligó directamente al uso del sistema digital unificado de compras públicas para tramitar toda actividad de contratación administrativa, tanto la regulada por la Ley de Contratación Administrativa como aquella que se ejerce amparada en regímenes especiales como el caso del ICE y sus empresas, por citar un ejemplo.

El legislador concibió entonces, un sistema de gestión único y centralizado, que viniera a garantizar la transparencia y la publicidad de cada procedimiento, documento e información de las compras públicas; plataforma que además queda bajo la administración del Poder Ejecutivo, específicamente del Ministerio de Hacienda.

Sin embargo, fue el Decreto Ejecutivo Nº 40270-H, el que puntualizó que el sistema digital unificado al que hacía referencia Ley Nº 9395, es el Sistema integrado de Compras Públicas, mejor conocido como SICOP, establecida entonces como la plataforma tecnológica de uso obligatorio para todo el sector público.

Con el Decreto Ejecutivo Nº 40538-H se modificó el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa para adaptarlo al uso de medios digitales en temas como la decisión inicial, la verificación del régimen de prohibiciones, las formas de rendir las garantías, el Registro de Proveedores y la actualización de la información que en él conste y la contratación directa por escasa cuantía; y se hicieron cambios a las obligaciones de transparencia de las instituciones públicas, la presentación de los recursos, las sanciones a particulares y el deber de informar.

Este año 2018, con el afán de atender observaciones realizadas por la Contraloría General de la República en un informe de fiscalización de diciembre del año 2017, que analizó los resultados del uso del SICOP en la práctica, el Poder Ejecutivo viene a reformular el contenido de algunos artículos y a eliminar normas del citado Reglamento para adaptar los trámites de un procedimiento de contratación administrativa a las facilidades que ofrece esa plataforma electrónica a efecto de “obtener un mayor aprovechamiento de la herramienta en procura de una mayor eficacia y eficiencia en la contratación administrativa”, según lo señala el Considerando 5. del Decreto Ejecutivo Nº 41243-H.

El cambio que adquiere más notoriedad como resultado de esta última reforma, es la restricción a los portillos todavía existentes para tramitar procedimientos de contratación administrativa de la forma física tradicional la cual queda del todo descartada aun para casos excepcionales. Esto porque cuando se den circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor que no permitan el uso del SICOP para conformar el expediente administrativo del respecto procedimiento de contratación administrativa; y el impedimento no pueda ser superado; se deberá utilizar un medio electrónico distinto y alterno al SICOP, que garantice el cumplimiento de las formalidades que exige el ordenamiento jurídico y que permita la incorporación de esa contratación al SICOP cuando el sistema lo permita. Es decir que de una u otra forma, el procedimiento de contratación administrativa siempre debe tramitarse electrónicamente y más tarde o más temprano tendrá que quedar registrado en el sistema digital unificado de compras públicas. Las reformas reglamentarias anteriores incluían una redacción de las normas más permisiva con los procedimientos en papel por lo que prácticamente se admitía la coexistencia de procesos de contratación administrativa dentro y fuera de la plataforma SICOP. Por eso ahora el texto reglamentario elimina toda duda sobre el uso del SICOP como regla general para el trámite de procedimientos de contratación administrativa.

Conviene entonces citar, a grandes rasgos, algunos de los ejemplos que mejor reflejan la intención del Poder Ejecutivo: se modifica el alcance del principio de publicidad de manera que se establece de forma expresa que la divulgación de los procedimientos de contratación debe hacerse por medios electrónicos; la publicación del Programa de Adquisiciones, la invitación al concurso, la rendición de garantías, actuaciones sobre el análisis de muestras, la presentación de ofertas, la notificación del acto final y la formalización del contrato, son todos actos que deberán llevarse a cabo a través del SICOP.

Así se consolidan las figuras del cartel, la oferta y el expediente electrónicos; se eliminan referencias al registro de proveedores; desaparece la posibilidad de presentar ofertas por fax o correo electrónico en las contrataciones directas de escasa cuantía; se elimina del todo la posibilidad de presentar recursos por medios físicos y la publicación de las sanciones de inhabilitación deja de hacerse por medio del Diario Oficial La Gaceta para divulgarse en un registro dentro del SICOP.

Un dato interesante de la reforma en un tema no necesariamente ligado al uso de medios electrónicos se da con la figura de la subsanación de ofertas, para el caso particular de los llamados “hechos históricos”. Los hechos históricos se refieren a acontecimientos o actuaciones del oferente que son constatables puesto que corresponden a situaciones plenamente verificables por medios evidentes, como la construcción de una obra a cargo de una empresa. A partir de la actual reforma al Reglamento, el artículo 81 ya no exige que estos hechos hayan quedado referenciados o mencionados dentro de la oferta para que puedan ser subsanados y con ello considerados para acreditar un requisito de admisibilidad o de evaluación.  Esta posición ya había sido definida en esos términos en distintos criterios de la Contraloría General de la República.

Con las derogatorias que introduce además este Decreto Ejecutivo aquí comentado, el uso de medios electrónicos para tramitar el procedimiento de remate deja de ser excepcional para pasar a ser la regla como en los restantes procedimientos de contratación administrativa y desaparece la subasta a la baja electrónica como una modalidad particular -puesto que ahora todo procedimiento es en realidad electrónico-.

Igualmente, quedó derogado el Transitorio II del Decreto Ejecutivo Nº 40270-H, que concedía cuatro años para crear su página web a los entes públicos que a la fecha no cuenten con dicho recurso. La derogatoria se produce porque el Transitorio Único de la Ley Nº 9395 solo otorgaba un plazo de un año para crear la página web institucional a través de la cual se debe dar cumplimiento a las obligaciones de transparencia de los procedimientos de contratación administrativa que involucran la divulgación de la información más relevante en este medio.

El Poder Ejecutivo insiste en regular el uso del SICOP como plataforma electrónica única, obligatoria para los trámites de contratación administrativa de todo el sector público. Sin embargo, la tarea no parece ser todavía nada fácil y esa pretensión se vislumbra muy lejana de la realidad puesto que muchas instituciones siguen aun sin ingresar al Sistema; y otras tan fuertes como el Poder Judicial -por increíble que parezca- en lugar de incorporar sus contrataciones al SICOP, utiliza su propio sistema de gestión de compras públicas denominado “SIGAPJ”.

De ahí que, aunque las normas jurídicas dibujen un deber ser, la contratación administrativa en Costa Rica es un ejemplo más de que los hechos no siempre se ajustan a lo normativo[i].

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(1) El Decreto Ejecutivo Nº 41243-H en concreto reformó los numerales: 2 inciso c), 7 párrafo final, 10 incisos e) y f), 11, 15 párrafo final, 17, 24 párrafo final, 42 párrafo primero, 52 párrafo primero, así como los incisos c) y o), 57 párrafo cuarto, 58 párrafo primero, 59, 63, 78, 81 incisos a) b) e i), 88, 93, 96, 98 párrafos primero y segundo, 100 párrafo segundo, 102 incisos b) c) e) h) y j), 105 incisos a) párrafo primero y b) párrafo primero, 107, 108 incisos a) b) y j), 109 párrafo primero, 112 nombre e inciso e), 144 párrafo sexto, 173, 174, 186 párrafo primero, 198 párrafos primero segundo tercero y cuarto, 199 párrafo primero y 223 párrafo final; y derogó los artículos 18 párrafos segundo, tercero y cuarto, 81 inciso h), 101 párrafo segundo, 102 inciso d), 105 inciso b) párrafo segundo, 109 párrafo final, 110 y 223 párrafo tercero del Decreto Ejecutivo N° 33411-H, Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, así como, el Transitorio II del Decreto Ejecutivo N° 40270-H del 14 de marzo de 2017.

 

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Contingencia fiscal: Se congelan las contrataciones del Poder Ejecutivo

La Lic. Marcela Palma Segura, especialista en Derecho Público,  Administrativo y Constitucional, con  más de quince años de laborar para instituciones  como el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Instituto Nacional de Aprendizaje, la Contraloría General de la República,  la Superintendencia de Telecomunicaciones, gentilmente nos pone al tanto de las implicaciones del Decreto Ejecutivo que se publicara en La Gaceta hace unos días en relación a esta problemática que tanta preocupación ha generado a nivel nacional.

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“Tal y como lo comunicó el Presidente de la República la semana anterior, a raíz de la falta de liquidez que enfrenta la Tesorería Nacional para el pago de las obligaciones básicas del Estado, mediante el Decreto Ejecutivo Nº 40540-H, publicado el lunes 7 de agosto pasado, el Poder Ejecutivo impuso una serie de medidas de contingencia fiscal que en principio, vendrían a congelar los procedimientos de compra de bienes y servicios.

El artículo 2 del citado Decreto Ejecutivo, ordena a las dependencias del Gobierno Central no iniciar procesos de contratación que conlleven nuevas obligaciones para el Gobierno Central salvo casos derivados de un estado de emergencia así declarado.

Los procedimientos de contratación administrativa ya iniciados, pero no adjudicados, deberán ser sometidos a valoración de los jerarcas para verificar si pueden ser desestimados.

Se exceptúan de la disposición normativa, las contrataciones existentes en las cuales haya una necesidad subsistente que obligue a su renovación o sustitución, así como las contrataciones necesarias para el próximo proceso electoral nacional, pero todo sujeto a que existan condiciones de liquidez suficientes.

Otras medidas incluyen la imposibilidad de realizar modificaciones presupuestarias en el Presupuesto Nacional que impliquen nuevas erogaciones o gastos; como también nuevas solicitudes de avalúo de propiedades para efectos de compra o alquileres de inmuebles con cargo al mismo Presupuesto Nacional, con excepción de los casos relativos a expropiaciones necesarias para proyectos de infraestructura vial, aeroportuaria o portuaria.

Se establece también una moratoria para la declaratoria de interés público de actividades deportivas, culturales que impliquen el otorgamiento de beneficios fiscales y se autoriza el uso de recursos de superávit libre para financiar gastos operativos.

Finalmente, el Gobierno Central insta a las instituciones autónomas, semi autónomas, a sus órganos adscritos y a otros Poderes de la República, a aplicar las mismas medidas.

El Decreto Ejecutivo Nº  40540-H salió publicado en el Alcance Digital Nº 191 a La Gaceta Nº 148 del 7 de agosto de 2017.”

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