POWERED BYmaster lex

Dr. Herman Mora Vargas

Importantes nuevas reglamentaciones. Apenas una introducción.

El Dr. Herman Mora nos advierte sobre la publicación reciente de dos importantes normativas :la Reglamentación de los artículos 15 bis y 15 ter de la Ley 7786, Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo (Decreto Ejecutivo No. 41016-MP-MH-MSP-MJP) y el Reglamento del Registro de Transparencia y Beneficiarios Finales (Decreto Ejecutivo No. 41040-H).

——————————-

«Estimados amigos.

El pasado 23 de abril fueron publicadas en La Gaceta, dos normas que si bien tienen rango  de reglamento resultan ser potentes y obligacionales y marcan un cambio en el quehacer principalmente de las actividades financieras, profesionales y comerciales.

Una de ellas se refiere a la figura conocida como el Beneficiario Final, es decir, aquel personaje a veces sombrío y oculto que gobierna una estructura económica, quien ejerce el verdadero mando, el control. Esta iniciativa deviene de una tendencia global, tiene fines de orden hacendario, pero también es una exigencia de la Gafi, (Grupo de acción financiera internacional, órgano intergubernamental creado por el Grupo de los G8, G7 en aquel momento) y la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) dentro de la estandarización de normas exigidas por estos entes.   Esta norma tendrá una profunda incidencia económica, financiera, y organizativa que atañe a empresas y profesionales.

La segunda norma se refiere al reglamento proveniente de la modificación que a la Ley de Estupefacientes introdujera la Ley No. 9449, imponiéndole a un grupo de profesionales, empresas fiduciarias, casinos y otros,  una serie de obligaciones y requisitos para poder operar.

La verdad es que esto provoca un cambio, una forma diferente de hacer las cosas en el devenir financiero, la organización de estructuras jurídicas y el desempeño profesional.

El mundo cambia y no nos pide permiso. Implica que tenemos que atender, adecuarnos, adheridos al seguimiento de estas exigencias.

En próximas entregas iremos comentando las normas y su marcada incidencia en nuestro quehacer.   Muchas gracias.»

1

Notarios podrán realizar matrimonios de personas del mismo sexo

El Dr. Herman Mora nos ofrece esta oportuna reflexión sobre un tema que ha generado mucha polémica en las últimas horas.  Agradecemos mucho su aporte a este blog.

——————————————–

«Impactante, y de acatamiento obligatorio para 20 países de América Latina». (Países del Sistema Interamericano de Derechos Humanos). Así puedo definir la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ordenó a Costa Rica, garantizar los mismos derechos que tiene la pareja convencional, a las parejas del mismo sexo. Si bien no es una sentencia, sino un dictamen, lo emitido por la Corte en razón de una consulta, igualmente cuenta con rango de acatamiento obligatorio para los países indicados.

Esto posibilita el derecho  de casarse, así como trasmitir los mismos beneficios patrimoniales, incluyendo además la facultad de heredar y de adoptar dentro de  las uniones de personas del mismo sexo. (LGTB)

El dictamen comunicado el día 9 de enero del presente año, no afecta  a estados como Colombia, Argentina, Brasil, Uruguay y México (algunos estados) que ya garantizan dichos derechos.

La resolución fue emitida por la Corte,  a instancia  de  Costa Rica, cuyo gobierno solicitó evacuar el asunto mediante consulta que hiciera en mayo del año pasado a dicho organismo.

La exigencia contra los países incluye la obligación de  garantizar  el derecho, sin tener que esperar el correspondiente trámite de reforma legislativa. Lo que implica que tendrá facultades el Poder Ejecutivo de regular los alcances de la resolución por   medio de decreto. Esto por cuanto la resolución de la Corte, tiene rango superior a la ley  y es como se indicó, de acatamiento obligatorio para los países de América.

El artículo 7 de la Constitución Política dicta.

Artículo 7.– Los  tratados  públicos,  los  convenios  internacionales  y  los  concordatos  debidamente  aprobados  por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes. 

Los  tratados  públicos  y  los  convenios  internacionales  referentes  a  la  integridad  territorial  o  la  organización política del país, requerirán aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación no menor de las tres cuartas partes de la totalidad de sus miembros, y la de los dos tercios de los miembros de una Asamblea Constituyente, convocada al efecto.  (Reformado por Ley No. 4123 de 30 de mayo de 1968). 

 Significa que los notarios públicos contarán con la competencia de realizar matrimonios  de personas del mismo sexo, al igual que los funcionarios públicos obligados a ello. Por supuesto que los notarios podrán negarse a efectuarlos si consideran que tal actuación riñe con sus creencias.  Tal negativa, en mi criterio,  debe ser procedente también  para los oficiantes de la Iglesia Católica, en caso de así considerarlo estos.

Además obliga a los Estados a dotar de un trámite expedito, con el fin de facultar  a las personas que deseen variar su  sexo inscrito en el Registro Civil (o Registro de las personas), pueda hacerlo. Esto sin necesidad de tratamientos hormonales, ni intervenciones quirúrgicas sino, mediante  la auto percepción, o autoidentidad de sexo, es decir la auto concepción sexual que el individuo tiene de si mismo. Esta información deberá ser  tratada como el secreto propio de un  dato sensible. No conlleva lo anterior, ningún tipo de fugacidad o no dotaría la posibilidad de evadir responsabilidades civiles o patrimoniales, ya que la persona sigue siendo la misma, lo que cambi es su sexo en el Registro.

Sí llama la atención que no exista límite para la registración del cambio en cuanto a la cantidad de ocasiones que quieran hacerlo, lo cual podría abrir la puerta a fin de que de manera antojadiza un individuo permanentemente, es decir sin límite alguno, pueda optar por cambiar la registración de su sexo.

Resolución aclamada por algunos y satanizada por otros, es ahora una realidad de acatamiento obligatorio, como pocas ocasiones ha ocurrido, para la mayoría de los países del Sistema de  Interamericano de Derechos Humanos.»

 

19

Sociedades disueltas que cuentan con patrimonio. ¿Cómo solucionarlo?

El Dr Herman Mora nos ofrece un completo análisis sobre este tema que tanta preocupación y polémica ha generado en los últimos días.

——————————

Según lo entiendo es  más o menos así: «estar en fila, lucubrando, calculando,  sumando y restando que el dinero depositado le rinda para cancelar el sueldo de  una quincena de la planilla. Sus  trabajadores, necesitan ese dinero para cancelar absolutamente lo básico, comida para sus hijos, renta, luz, pago de pensión alimenticia etc. Al llegar a la caja, el servidor le confirma: «cuenta congelada». El momento es un piano que cae encima.»

Son muchas cuentas bancarias las que han sido congeladas en razón de la ejecución de la Ley 9024 por no cancelación durante tres años  o más del impuesto a las sociedades. Criterio de  algunos  bancos, en mi opinión jurídicamente errado.

Trazo a continuación algunas ideas con la intención de ayudar, en la medida de lo posible, a aclarar  este asunto de las sociedades disueltas en aplicación de la Ley 9024, sociedades que  cuentan con patrimonio, activos, cuentas corrientes,  cuentas por cobrar etc.

Tengamos presente, (es usual que no sea advertido) que  la extinción de una personas jurídica mercantil,  más concretamente una sociedad anónima, se descompone en dos etapas:

  1. LA DISOLUCIÓN. Conteniendo el acuerdo de disolución.
  2. LA LIQUIDACIÓN.  –Referente a los actos de liquidación para desaparecer el patrimonio, cancelar las deudas y distribuir el remanente de acuerdo a la participación de cada socio.

El artículo 201, señala las “causales” por las cuales se puede disolver una sociedad.

ARTÍCULO 201.- Las sociedades se disuelven por cualquiera de las siguientes causas:

  1. a) El vencimiento del plazo señalado en la escritura social;
  2. b) La imposibilidad de realizar el objeto que persigue la sociedad, o la consumación del mismo;
  3. c) La pérdida definitiva del cincuenta por ciento del capital social, salvo que los socios repongan dicho capital o convengan en disminuirlo proporcionalmente; y
  4. d) El acuerdo de los socios.

Sin embargo no son las únicas causales,  están por ejemplo la quiebra, la fusión o la sentencia firme dictada por un despacho judicial, o bien aquellas determinadas por la Ley 9024, que si bien fuera declarada inconstitucional, la Sala Constitucional, al tenor de sus facultades,  dimensionó los efectos de dicha declaratoria disponiendo que se continuaría con el cobro y ejecución del impuesto regulado en ella.

Siendo así,   en  ejecución de la Ley 9024, se procedió, por parte del Registro Nacional,  a disolver aproximadamente  266.000   que se encontraban  morosas, provocándose un gran trastorno toda vez que  12.500 tenían bienes inmuebles, 15.700 bienes muebles y muchas otras, cuentas bancarias, cuentas por cobrar, son deudoras de créditos reales con bancos o entidades crediticias que ahora no tienen a quién cobrar, etc.

Luego de la disolución, queda la sociedad acéfala, es decir sin personería, sin embargo, no deja de funcionar el órgano máximo de la sociedad, la asamblea de socios, puede tomar sus acuerdos, ejecutar la liquidación. Así lo vemos establecido en el art. 206. (A propósito ver igualmente el artículo 186 del Código de Comercio)

ARTÍCULO 206.- En el caso del inciso a) del artículo 201, la disolución de la sociedad se realizará por el solo vencimiento del plazo fijado en la escritura. En los demás casos, deberá inscribirse en el Registro Mercantil el acuerdo de disolución o la declaración hecha por la sociedad de que se ha producido una de las causas de disolución.

En relación a la liquidación nos indica el artículo 209:

 ARTÍCULO 209.- Disuelta la sociedad, entrará en liquidación, conservando su personalidad jurídica para los efectos de ésta.

———————-

Exactamente en este punto se encuentran todas las sociedades que fueron disueltas por el Registro.

¿Qué procede ahora?  Es claro que lo primero es que dichas sociedades se pongan al día con el pago del impuesto de personas jurídicas  y que nombren luego un liquidador, para lo cual hay dos caminos:

  1. Si tienen libros legalizados,  deberán reunirse  en asamblea general extraordinaria y nombrar el liquidador con las facultades del artículo 214 del Código de Comercio, para luego protocolizar el acta y presentarla al Registro para su debida inscripción.

Estas asambleas deberán ser extraordinarias,  cumpliéndose con lo establecido por el artículo 170 del Código de Comercio.

Señalan sobre este articular los artículos 211 y 212 del Código de Comercio lo siguiente:

ARTÍCULO 211.- La designación de los liquidadores se hará de conformidad con lo previsto en la escritura social. A falta de tal previsión, se hará por convenio de los socios en el mismo momento en el que se acuerde o reconozca la disolución. Si éstos no llegaren a un acuerdo, la designación la hará el juez a gestión de parte interesada, por los trámites establecidos en el Código Procesal Civil.

Cuando la sociedad se disuelva por vencimiento del plazo o por sentencia, la designación deberá hacerse dentro de los treinta días siguientes a aquél en que terminó el plazo o en que quedó firme la sentencia que ordenó la disolución.

ARTÍCULO 212.- La liquidación se practicará de acuerdo con las normas de la escritura social. En su defecto, de conformidad con los acuerdos tomados por la mayoría de socios necesaria para modificar la escritura y con las disposiciones de este Capítulo.

Aunado a lo señalado por el Tribunal Primero Civil de San José,  en sentencia de las 7:35 horas del día ocho de setiembre del 2014 dispuso:

“… sin embargo la designación del liquidador o liquidadores debe hacerse conforme a lo previsto en el pacto social, y si no existe se de hacer por convenio de los socios y si no hay acuerdo será el juez quien  lo nombre. … se debe citar a los socios para que lleguen a un acuerdo, y si no se produce este o no llegaren, la designación la deberá de hacer el juez”

Concluimos con base en estas normas que aún encontrándose disueltas las sociedades en razón de la ley en estudio, no han sido liquidadas,  por lo que procede nombrar (e inscribir) un liquidador (o liquidadores) a sabiendas que el liquidador o liquidadores, podrán hacer lo siguiente:

Artículo 214.- Los liquidadores tendrán las siguientes facultades:

  1. a) Concluir las operaciones sociales que hubieren quedado pendientes al tiempo de la disolución, cuando ello fuere legalmente posible;
  2. b) Cobrar los créditos y satisfacer las obligaciones de la sociedad;
  3. c) Vender los bienes de la sociedad, por el precio autorizado según las normas de liquidación;
  4. d) Elaborar el estado final de la liquidación, y someterlo a la discusión y aprobación de los socios, en la forma que corresponda según la naturaleza de la sociedad; y
  5. e) Entregar a cada socio la parte que le corresponda del haber social.

Conviene tomar nota de lo anterior a fin de contar con parámetros para proceder a liquidar los bienes de la sociedad.

  1. Pero ¿qué sucede con aquellas sociedades que no cuentan con libros legales?

Sabemos que todo acuerdo de socios debe estar asentado en los libros respectivos.  Por consiguiente, en principio, a falta de los mismos tendrían los interesados que acudir a la vía judicial tal y como lo establece el artículo 266 del Código Procesal Civil, para que un juez realice la convocatoria mediante edicto en el Boletín Judicial.

Ahora bien, según la buena entendedera que caracteriza a la Dirección del  Registro Mercantil, podríamos esperar alguna circular que permita que el acta de disolución sea asentada directamente en el protocolo notarial mediante comparecencia de la totalidad de accionistas ante Notario Público,  consiguiéndose así el nombramiento del liquidador que puedan llevar adelante la movilización y distribuciones de los bienes que hayan quedado inscritos a nombre de la sociedad disuelta.

El motivo por el cual no podría acudirse en estos casos a la liquidación en sede notarial prevista en el  artículo 129 del Código Notarial,  es porque la norma condiciona expresamente tal procedimiento a las disoluciones acordadas por unanimidad de los socios, y no cuando la causa de la misma haya sido la morosidad en el pago de un tributo como el de las sociedades.

La angustia de nuestro amigo dilatará  más que la fila en el banco, pero bajo este escenario, podría ser resuelta en semanas. Siempre deberá acudir ante un notario público para que le indique cual es el mejor camino.»


La Academia Notarial de Costa Rica y Agora Cartular le invitan al Seminario: «Entrada en vigencia de la Ley de Impuesto a las Personas Jurídicas».    Más detalles en el siguiente link:  SEMINARIO IMPUESTO PERSONAS JURIDICAS

 Ley_Personas_juridicas

14

Del error notarial y el fraude de simulación

Del Dr. Herman Mora una nueva entrega de su colección Historias del Protocolo, incluyendo su dedicatoria con ocasión de la fiesta que celebramos este 15 de agosto.

—————————————————-

!PARA TODAS LAS MADRES ¡

Posiblemente el signo más claro y bello  de la humanidad.

Tan claro es, que sin ellas no estaríamos aquí.

Dedico este articulito a las  madres profesionales o sin serlo,

Porque todas trabajan y mucho.

A aquellos seres incondicionales que sortean angustias,

torbellinos, privaciones  y esfuerzos  que son su  pan de cada día.

Aquéllas que reparten cuando hay y reparten cuando no hay,

consumando los malabares de la multiplicación.

A seres abnegados y generosos, que conforman en mucho lo que somos-

Especialmente a aquéllas que son madres y padres. 

Que administran, calculan, proveen la injesta de otros.

Sin saber cómo terminarán el mes. 

A mi madre, hermanas, hija, amigas, mis colegas…

A las que conozco y a las que no conozco.

en fin a TODAS LAS MADRES.

Porque tal vez Dios no está en todos lados.

Por eso concibió a las madres.

!MUCHAS GRACIAS¡

——————–

 

DEL ERROR NOTARIAL Y EL FRAUDE DE SIMULACION

«Su mirada se desparramaba por toda la habitación. Se encontraba sumergido en una soledad resignada. Respiró profundamente. Tomó su espacio y su tiempo, es decir, estaba solo en su universo inventado. Los niños ya dormían, había silencio. Decidió, entrada la noche redactar el recurso. No había logrado encontrar espacio ni tranquilidad. Se encontraba solo frente a una sentencia castigadora y contundente.  Sería el primero de muchos días, de muchas noches, de zozobra, angustia e insomnio. Pertenecer a esta profesión, pensó, es pertenecer a una eterna intranquilidad y desasosiego.

Procuró conservar la calma. Reclinó su espalda, luego la lanzó para atrás, estiró sus piernas, cruzó las manos por detrás de la nuca, debía iniciar el recurso, pero apreciaba la sentencia como demoledora e inamovible.  Bueno comenzaré por el principio, empezó a redactar, las ideas me irán aflorando.

_ Se interpone recurso de apelación contra sentencia número 564 de las quince horas del setiembre del año…

Ahí estaba, tan solo al inicio, verificó solemne error. Había el juez olvidado consignar la fecha.  En una sentencia, al igual que en una escritura pública, la fecha resulta un factor determinante. Ambas involucran aquella razón de certeza jurídica de existencia de un documento (razón de fecha cierta, 380 Código Procesal Civil.) La datación de un documento es junto con la comparecencia, las dos primeras y básicas, daciones de fe.

Los errores empalan la vereda del camino, impregnan de realidad nuestra existencia para recordarnos que somos humanos. Que todos nos equivocamos.  Los desaciertos, las faltas, los infortunios, en algunos casos, hacen de la vida lo que somos (hay quienes se empeñan por repetir lo mucho que ya se equivocaron.) Tan claro como… quién no se equivoca? Tan humano como nuestra existencia y contradicción.

Nuestra profesión es especialmente propensa al error. Así procuro sustentar la teoría del error notarial. Una función plagada de detalles, de minuciosidades, de exigencias de condiciones frecuentemente cambiantes.

Es claro que la nuestra es una función de resultados, y estos están sometidos bajo el escrutinio, por ejemplo, de un registrador. No basta con ofrecer los mejores medios, mi mayor esfuerzo, sino que el resultado tiene que estar al cien por ciento. Cuando autorizamos un instrumento garantizamos su éxito.

Recuerdo leer hace mucho tiempo una crónica de la inminente tragedia del la nave lunar, el Apolo XXIII. La tragedia se inicio con un incendio provocado por un ínfimo cablecito cuyo costo no alcanzaba los dos dólares. Es decir a veces el 99% no es suficiente.

En nuestro ejercicio, además estamos obligados al cien por ciento de resultados, tenemos que atender una infinidad de cuidados y normas. El Derecho de los Contratos, de las Obligaciones, de los Bienes, Derecho de Familia, Tributario, Penal, Agrario, y Sucesiones (cuyo desconocimiento abunda.) Además se deben conocer infinidad de circulares del Registro, lineamientos, disposiciones y directrices emanadas por la Dirección Nacional del Notarial y el Consejo Superior Notarial, leyes especiales, reglamentos y jurisprudencia del Tribunal Notarial. Eso aunado al hecho constatado que implica esa vertiginosidad en cambios y modificaciones de las normas que emanan, en algunos casos, de las más alambicadas ocurrencias. (Se me viene a la mente, solo por citar una caso que no es clásico, el plazo de vigencia de un plano para realizar una segregación, un año, plazo que dentro del enmarañado laberinto administrativo, a veces resulta demasiado corto.)

Nótese que en los últimos años, han emergido muchas normas que nos requieren nuevas y complejas atenciones, por ejemplo la Ley 9449, que exige la formulación de una declaración jurada, cuyas interpretaciones devienen en traumáticas.  Aunado a esto, se debe mencionar la obligación del archivo de gran cantidad de documentos y estar al día con la tecnología de punta que sea exigida.

Ahora volviendo a nuestro amigo, se me antoja empatar este comentario con el delito fraude de simulación. Delito, que cada vez es más acusado, teniendo al cartulario, como principal imputado.

Para contextualizar diremos que se trata, como frecuentemente ocurre, del traspaso de unos bienes que pertenencian a un individuo (lo llamaremos Pedro) quien los transfirió a una sociedad conformada por su hijo y padre. Teniendo aquel, don Pedro, condición de apoderado generalísimo sin límite de suma. El anterior escenario no debería llamar la atención, de no ser que aquellos bienes se discutían dentro de un proceso de divorcio. Veamos atisbos del caso.

El fraude de simulación (artículo 218 del Código Penal) implica que para estar en frente de esta figura resulta indispensable que se lleve a cabo un acto, contrato una gestión, escrito o hasta proceso (por ejemplo simular una deuda para luego, por lo general en muy pocos días y con un cortísimo vencimiento, cobrarla en la vía judicial) simulados, es decir que no expresen una realidad en su trasfondo, sino aunque contenga una realidad facial, esta no seas más que una apariencia, sin contar con causa, ánimo o intención, es decir que no expresa una realidad, sino una ficción contraria a ella. El dolo consiste en hacer un acto, contrato, escrito, o gestión simulados, a sabiendas de su falsedad, conocedores de su ausencia de realidad y deseando, al consumarlo, obtener otros beneficio que bien se pueden catalogar de indirectos e indebidos. No es necesario que se haya alcanzado el fin delictivo, sino que la intención lo era. Lo indebido es lograr una ventaja patrimonial con respecto a algo que no se tiene derecho.

Es así como se deben los hechos someterse al siguiente análisis.

1. La prueba. Como señala nuestra jurisprudencia “… el delito de fraude de simulación, supone, por su misma naturaleza, que a nivel probatorio, la regla sea la inexistencia de prueba directa, pues el mismo supone que trascienda una apariencia – oponible a terceros – de que el contrato realmente se verificó. Por ello, debe acudirse a prueba indiciaria y los puntos comunes de interés, a efecto de demostrar el carácter espurio de la transacción serán el momento en que esta se practica, las relaciones familiares o de amistad de los contratantes, la ausencia de una disposición efectiva, de los adquirentes respecto al bien que supuestamente han adquirido, el ambiente intimo y poco publicado que rodea la celebración del contrato mismo, y, en cambio, su posterior oposición ante terceros, efecto de eludir una obligación – cuya causa sea que se trate de un derecho declarado o una expectativa de derecho, era conocida por los sujetos activos. Deben tenerse en cuenta las dificultades probatorias que normalmente se presentan a la hora de establecer la posible existencia de un fraude de simulación, porque las partes que interviene en este tipo de actos o negocios se encargan de encubrir la verdad y procuran borrar toda la evidencia que puedan revelar lo verdaderamente ocurrido. De ahí que, por regla general, no se cuente con prueba directa sobre el perjuicio, sino que deba acudirse a un examen pormenorizado de la prueba indiciaria, que es la que permite reconstruir los hechos y determinar cual fue la verdadera naturaleza del contrato acto o gestión que interesa…»  (Número 466 de las 8;50 horas del 30 de agosto de 1996. En igual sentido, numero 436 de las 9:20 horas del 26 de octubre de 1994, ambas de la Sala Tercera de la Corte)

2. Nexos de los contratantes. Tal y como fue señalado en la anterior jurisprudencia, el nexo de los contratantes, aunque no es una condición decisoria, si infiere duda sobre la claridad del negocio, acto o procedimiento. Aunque no es definitorio, ventas entre padres e hijos, hermanos, o amigos incondicionales, no es definitorio, pero si marcadamente indiciario.

3. El precio. Acostumbrados estamos consignar precios ínfimos en los negocios, con el propósito, hay que ser claro, pagar menos de lo que correspondía si se hubiese indicado el precio justo o acordado. Bueno, esto resulta para los tribunales, aunque sea una difundida práctica, prueba de una simulación. Ya que la verdad hay que decirla, el precio es simulado, no real. En la actualidad es difícil sostener una negociación que se supone real sino media, una trasferencia bancaria, cheque o algún medio de prueba constatable que de fe sobre el pago.

4. Las tratativas y el pre -negocio. Es claro que en casi la totalidad de los negocios, se discute el precio, se examinan detalles, se acuerdan condiciones, se envían emails, comunicaciones, conversaciones, y según lo complejo del negocio, las tratativas y trasferencia de información pueden tomar varios días, meses y a veces hasta años. No salen por lo general los negocios de un día para otro. La ausencia de este acerbo documental es lo que a mi juicio más incide en verificar la realidad del negocio. Es decir negocios desprovistos de respaldo documental previo.

5. La realidad de la causa. Esta bien considerado, a fin de verificar la verdadera intención del negocio, la necesidad de efectuar el mismo, los antecedentes, el conocimiento, sino público, de algunas personas al menos, de que el titular tenía la intención del negocio. Tal vez hasta su necesidad. Lo expedito del negocio que resulta marcadamente inusual, lejos de ser asumido con algún tiempo como es lo habitual.

En el caso que nos ocupa el mismo imputado, don Pedro (quien debió ante tal contundencia quedarse callado) alegó ante el Tribunal, acerca del precio simulado, que era como pasar dinero de un bolsillo al otro, además que manifestó sobre la veracidad del cincuenta por ciento de la utilidad que le correspondía a su esposa.

Ahora siendo que en casi todos los casos media el auxilio de un profesional en Derecho, nos preguntamos qué sucede, como en el caso de nuestro amigo, cuando toda la conspiración ocurrió a sus espaldas, no tenía conocimiento de lo que se fraguaba. Es decir, no le asistía dolo. Y en su entender lo que don Pero procuraba era un ordenamiento patrimonial, a fin de dotar a su familia provista de un capital que generará réditos para  su subsistencia.

Diferente el caso, también conocido, de la notaria que fraguó toda la gestión negocial simulada, quien era la misma que tramitaba el divorcio. No le será facultativo alegar ninguna exculpación por desconocer los hechos, que ella misma propicio.

He deseado emparentar dos temas que tal vez, solo en apariencia resultan extraños. Espero que le sea de utilidad y les comento, que nuestro amigo, finalmente logró encontrar la paz, y sus noches transcurren con grata serenidad.»

1

Nuevas tendencias de fecundación asistida y las decisiones jurídicas

Cambiando un poco el tema en relación a las últimas entregas,  don Herman Mora nos brinda un nuevo comentario también sobre una temática de mucha actualidad.

———————————

LAS NUEVAS TENDENCIAS DE FECUNDACIÓN ASISTIDA Y LAS DECISIONES JURIDICAS

(El menú genético en la mesa del Jurista)

Nuestro país, adelantado en algunas aéreas, se encuentra lamentablemente retrasado en ciertas disciplinas. Lo que en otra época fue la punta de lanza del saber latinoamericano, hoy tristemente se rezaga ante la envestida pujante de  otras naciones en muchas ciencias.

La mentalidad y la inacción nos entumecen.  En particular nos referimos a la incidencia jurídica sobre las técnicas de fecundación asistida y aspectos circundantes.

El mundo es lo que es y no nos pide permiso para el cambio, y ahí vamos aunque existan sectores, (que merecen nuestro respeto), se oponen  al cambio. A eso vamos.

Nuestra función como juristas es diseñar las mejores instituciones de acuerdo a las nuevas tendencias. No en todos los casos, prohibirlas.   Las técnicas de reproducción asistida son ampliamente difundidas en otras naciones de nuestro continente, aunque aquí sean prácticas incipientes, en razón de anquilosadas posiciones que han debido desfallecer ante resoluciones internacionales.

Hemos querido variar la línea de artículos que solíamos compartirles  (cambiar un poco de tema no está mal) siendo que en esta ocasión, presentaremos una serie de casos, que nos remitiera la reconocida abogada genetista (espero esa calificación sea adecuada)  máster Rosario Rodríguez- Cadilla Ponce. Chary, una calificada jurista que se ocupa de estos temas en el Perú, conferencista internacional, nos brinda algunas situaciones, con importante incidencia jurídica, que no hay duda merecen replantearse.  Narraremos algunos de esos casos, advirtiendo, que en algunos de ellos, el suscrito sugiere su valoración, no debiendo tenerse como imperante, sino es eso solo una valoración, una opinión.

El jugar a Dios, más que imposible, compromete a una actitud, al menos  seria, responsable y advertida. El vaticinio genético conlleva una serie de cuidados (que  hasta podríamos decir pre escriturarios,)  que contienen  entre otros aspectos, la adecuada asesoría, previendo, cuando los resultados no son los esperados, un conocimiento informado, un vaticinio hipotético de un eventual “producto fallido”, debe ser seriamente explicado.

Incluso los notarios llegaremos en nuestro país, a desempeñarnos en niveles de especialidad, incluyendo por supuesto la rama genética mencionada, con el propósito de ofrecer adecuadas y advertidas consecuencias del resultado de un procedimiento, con la guía de un criterio médico por supuesto.  Es innegable que en  las variantes genéticas juegan un papel destacado el azar y los caprichos de la naturaleza, aún la intervenida. Soy de los que creo que difícilmente podremos asumir todas las variables de la ecuación biológica.

Supera lo que será narrado, por la cercanía,  aquellos casos “insignia”, como el de la madre japonesa que prestó su útero a su hija para que tuviera su bebe. Siendo, como   resultado de ello, que  la señora es madre y abuela, y su hija es madre y hermana de la bebe nacida bajo esta premisa. Como ilustración de lo que se podría  avecinar,  exponemos aquí el primer caso.

CASO UNO.

Plagados de ilusión y entusiasmo, aquella joven pareja, salió  de la clínica rumbo a su casa, deseaban celebrarlo. Su intención, un procedimiento de fecundación in vitro.  Gametos propios (es decir, óvulos de la esposa y espermatozoides del esposo). Su médico tratante les recomienda realizar un examen, un  diagnostico genético preimplantacional (PGD) a sus embriones antes de transferírselos. Algo  detectó el galeno, que recomendó  el análisis,  un  espermatograma del esposo. Sin embargo ellos se negaron. Estaban atiborrados de ilusión y emociones,  y no había  espacio para la incertidumbre. Siendo así se olvidaron del tema  y centraron sus emociones en el nacituro. No regresaron a la clínica sino hasta 9 meses después de que nacieran las bebés, unas gemelas: una sana y la otra con Síndrome de Dawn. La pareja demandó a la clínica aduciendo que les habían entregado un «producto fallido».

Este caso como el que veremos a continuación, me hace concluir de manera particular, sobre lo descarnado que puede ser el resultado  genético, según sea tratado. “Un producto fallido”,  asemeja más a una cosecha de limones que aun ser humano. Mi humilde opinión.

 CASO DOS.

 Luego de pensarlo decididamente, la pareja se sometería a un procedimiento in vitro con óvulos y espermatozoides propios. Eran felices padre de dos niñas, y ante los funcionarios de la clínica,  manifestaron sin sutilezas su deseo de  realizar una selección sexual porque añoraban  un hijo, una varoncito en el hogar, un miembro de sexo masculino. Sin embargo durante el procedimiento, se transfiere un embrión de sexo femenino. La pareja decide demandar  a la clínica por tener ahora una hija que no deseaban, pese a que es sana y genéticamente es su embrión.

Siendo así me pregunto. ¿Existe un daño? Es decir podemos afirmar con seguridad, que el resultado no fue el esperado, que la pareja deseaba un varón. Que si se quiere existió un “incumplimiento contractual”. Sin embargo, analizo yo, ¿podemos derivar de allí un daño? ¿Tiene menos valor el producto genético de una niña frente al de un varón?

No cabe duda que son aspectos que si se manejan con exacerbada frialdad, devienen en prácticamente inhumanos. Si no existe un límite, un parámetro, estaremos escogiendo humanos “a la carta”, demandado a la clínica si mi hijo no obtuvo  el color de ojos que había seleccionado para él,

 Como juristas debemos reflexionar sobre estos  temas.

 CASO TRES:

 Una joven mujer y su pareja acuden a la clínica a realizar una fecundación in vitro con gametos propios. En sus documentos de identidad figuran ambos como casados. De allí que el  médico tratante asume que son un matrimonio y les hace el procedimiento correspondiente. Sin embargo ellos estaban casados pero con otras personas, no entre si. Cuando nace el bebé y quieren registrarlo el Registro Civil no lo permite y notifica al marido, quien lejos de negar la paternidad la asume y procura una reconciliación con su esposa de lo que resultaba una evidente infidelidad.

El  padre genético del bebé,  quien asumió el costo económico del procedimiento, no fue registrado como padre del menor de acuerdo a la legislación imperante en nuestros países, no se le imponen obligaciones ni le facultan potestades. Fue el padre intencional, biológico, el que se sometió al tratamiento, pero quedo fuera de la ecuación familiar.

Es claro que se deben prever legislaciones para estos casos tan imperantes.

 CASO CUATRO:

 Una mujer que se encuentra soltera y su pareja realizan un procedimiento con óvulos donados y espermatozoides de él. Hacen una transferencia y no resulta exitosa. En ese lapso ellos terminan su relación, sin embargo, ella no comunica a la Clínica de la ruptura y continúa sometiéndose a nuevos  intentos,  aprovechando que originalmente tenía los consentimientos otorgados por su ex pareja. Siendo así, al final ella consigue quedar  embaraza y cuando él se entera no quiere asumir la paternidad ni reconocer a la bebé nacida producto de ese procedimiento.

 CASO CINCO.

 Una pareja heterosexual de convivientes realizan un procedimiento con óvulos de ella y espermatozoides de él. Firman los consentimientos y realizan un estudio genético cuyo resultado arroja que de los 2 embriones que tienen uno es normal y el otro adolece de una malformación. Antes de realizar la transferencia del embrión sano al útero de la mujer, la pareja se separa y él comunica a la clínica su negativa de que se lleve a cabo dicha transferencia. Por su parte, ella exige que sí se realice la misma,  ya que el hecho de haberse separado no invalida el consentimiento que previamente ya había dado y que ese embrión tiene derecho a desarrollar. La clínica se encuentra amenazada de ser demandada por alguna de las partes.

 CASO SEIS.

 Una pareja homoafectiva femenina (lesbianas) desean tener un hijo (llamémosla  Ana y Cecilia para más facilidad en la explicación del caso.)  Lo planeado, sería con óvulos de Ana, y espermatozoides del hermano de Cecilia, en el vientre de esta (Cecilia). Por lo tanto una seria la madre genética y la otra la madre biológica y/o gestante. Dado que no se puede registrar a ambas como madre, sería  en este caso madre la que dio a luz. ¿Cabria iniciar una acción de amparo y luchar por el reconocimiento de ambas?

 CASO SIETE :

Una mujer  casada realizó un procedimiento con óvulos donados y espermatozoides criopreservados de su esposo  fallecido algunos años atrás.  Ella se embarazó naciendo unos mellizos en perfectas condiciones y hoy en día llevan los apellidos de su madre, que nacieron como hijos extramatrimoniales, toda vez que ella era viuda, como mencioné, desde hacía algunos años. Recordemos que el vinculo del matrimonio se romper entre otras formas por la muerte.

 Siendo que la muerte pone fin a la persona y por lo tanto no fueron supuestamente, concebidos por su padre, sino por los espermatozoides de quien en vida lo fuera. Se tendría como hijos extramatrimoniales, con implicaciones hasta en los regímenes sucesorios podemos imaginar. 

 CASO NUEVE:

Dada la connotación social y jurídica que ha tenido el caso que narraré en el Perú, (y la tendrá en América Latina, sin duda) y siendo que aun está siendo conocido por los tribunales peruanos, pero más aún al ser atendido por la Master Rodríguez- Cadilla y su hermana Roxana, otra destacadísima profesional, es que a mi juicio, este caso cobra más impacto que los anteriores.  

 Una mujer y su esposo realizan una fecundación in vitro con óvulos donados y espermatozoides propios. Sin embargo,   al no poder esta, llevar    su embarazo, le transfieren 2 embriones a una amiga, quien acepta  y nacen unos mellizos. Cuando los tienen que registrar, la falta de legislación provoca que resulten registrados con los apellidos de la madre gestante (la amiga)  y del padre genético. Se presenta una acción de amparo y en Primera Instancia  el Juzgado  Constitucional ordena al RENIEC (entidad encargada de la registración de las personas) que anule las partidas,  y que se  registre como madre, no a la  gestante, sino a aquella  quien tuvo la «Voluntad Procreacional». El Registro Nacional de Identidad y Registro Civil (RENIEC) ha apelado y se está a la espera de lo que resuelva la 2da. Instancia para ver si confirma o no la Sentencia de 1ra. Instancia, con lo cual se está generando jurisprudencia y si se llega al  a confirmar un precedente decisivo para el continente.

Como vemosm tenemos mucho que caminar, que avanzar,  ante el embate de la ciencia y la tecnología que viene y como suele suceder, sin avisar, y nos emboscará sin ninguna previsión.  Muchas gracias. «

52

La Ley de Garantías Mobiliarias a dos años de su implementación

Transcribimos a continuación del Dr. Herman Mora interesante perspectiva sobre la Ley 9246 que entró a regir el 20 de mayo de 2015.

——————————-

«Estando a dos años de la entrada en vigencia la Ley de Garantía Mobiliaria, merece la pena valorar su impacto dentro de la realidad financiera, jurídica y económica del país. No lo hago con un interés conmemorativo, sino más bien dentro del marco del sinnúmero de vicisitudes que ha generado, y generará, la implementación de dicha ley. En mi opinión, como se esperaba, resultó ser una norma poco precisa, menos clara y que desemboca en una constelación de opiniones, ergo conflictos. La intención exacerbadamente expedita de sus efectos ejecutorios, ha estimulado resultados verdaderamente traumáticos. Tal y como fue sugerido, a suerte de vaticinio hace dos años, los conflictos que la famélica articulación podía acarrear ya se están percibiendo. (En aquella oportunidad escribí, sobre el tema, un artículo llamado De la piedra y sus tropiezos.)

El proyecto fue elaborado por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) con el asesoramiento directo de entidades internacionales, como la Organización de Estados Americanos (OEA) y el Banco Mundial; además, contó con la participación activa de organismos crediticios nacionales, incluida la Asociación Bancaria Costarricense (ABC). Pero eso no consagró la norma como más virtuosa, sino, en mi opinión, generó una situación más desapegada de la realidad nacional, como suele suceder.

Se dijo en aquel momento que el proyecto se basaba en la Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias, una ley marco elaborada en el seno de la OEA por expertos jurídicos y financieros de gran prestigio, lo cual le imprimió seriedad profesional al articulado y ayudó a disipar ciertas dudas sobre una eventual complacencia política o legislativa con los deudores potenciales, habida cuenta de que se dirigía especialmente a las pequeñas y micro empresas y a usuarios que tradicionalmente no cuentan con suficientes garantías para ser sujetos de crédito en la banca comercial.

… En primer lugar, es una iniciativa moderna, en línea con nuevas tendencias internacionales para agilizar y democratizar el crédito, tal y como lo reconoció el Lic. Eduardo Ramírez, director jurídico del Banco de Costa Rica: “Crea un marco legal que no existe actualmente en Costa Rica para permitir esas garantías, por lo que el sistema financiero lo ve con optimismo e interés pues facilitaría a las empresas el acceso al crédito”.   Viene a llenar, entonces, una laguna en nuestro sistema jurídico-bancario que data ya de muchos años.   (Fuente. Periódico LA NACION EL 11 DE FEBRERO DE 2013 A)

Termina diciendo al artículo … El país se beneficiaria de estos y otros cambios.

Bueno es claro que la intención era generosa. Que la norma provocaría una generación de negocios, no solo de su novedosa dinámica, bien diferente a todo lo que conocíamos, sino por lo que sería su impacto. Sobre lo último no cabe duda.

No me anquiloso en discusiones ideológicas. Las trincheras de las consignas están llenas de ideas majaderas. Yo creo que esta normativa fue impulsada en aras de un beneficio general, y no solo para el provecho de unos cuantos. Bueno, eso creo yo. Se debe reconocer que la norma es muy novedosa y de extraña aplicación, algo así como hablar con extraterrestres, que dota de beneficios especialmente en términos de agilidad y rapidez, trasforma la óptica de hacer las cosas en el plano jurídico, aunque la dinámica no era tan novedosa para la corriente bancaria.

Sin embargo, era indispensable formular un análisis mucho más profundo antes de su promulgación.

Como ventaja podemos agregar, que la ley pretende dotar de un andamiaje jurídico para dinamizar el crédito y ofrecer un mayor abanico de posibilidades financieras, es decir incrementar el acceso al crédito mediante líneas que si bien existían ya en la práctica financiera, van a estar más estructuradas, definidas, jurídicamente hablando.

Lo más eficiente de la norma es que se pueden otorgar garantías sobre bienes muebles tangibles e intangibles, tales como acciones de sociedades inventarios de las empresas, titularización de los flujos de caja, contratos, marcas, software y derechos de la propiedad intelectual, cosechas, ganado, inventarios, haber maderero, maquinaria y equipo, contratos o sus derechos asociados, derechos de llave, derechos de cobro sobre cuentas por cobrar, facturas por cobrar, reembolsos de tarjetas de crédito, etc. Hasta en algunos casos se pueden dar en garantía, activos que poseemos, aunque no seamos los titulares, lo cual a todas luces debe ser tratado con cuidado, ya que se puede prestar para el fraude. Sin embargo, como se ve, la gama de posibilidades es más amplia de lo que ha sido usual hasta ahora.

Sin embargo, dada la estructura jurídica, podría invitar a suponer inscripciones de garantías, sin un sustento real, simplemente para la apariencia formal de un crédito. Como quien dice un escudo o mampara.

Además otorga libertad a las partes a fin de que convengan en el contrato de constitución de la garantía mobiliaria, el procedimiento extrajudicial de ejecución, ofreciendo la posibilidad de realizar las subastas públicas de bienes dados en garantía de manera más rápida y simple, sin embargo insegura al no existir un efectivo control adecuado de la legalidad. A suerte de ejecución “express”, las condiciones, facilitan no solo la formalización del crédito sino la ejecución de las garantías. El peligro que esto involucra es evidente, por los escenarios agobiantes que pueden ser impuestas en el otorgamiento del crédito. De ahí que a mi juicio sea imprescindible la condición del notario escogido para la subasta, sosteniendo además, que por el principio de independencia que se incrementa en un tema tan sensible como una ejecución, debe éste ser especialmente imparcial e independiente, así como objetivo, y ajeno a la relación contractual. Es decir que no debería ser empleado, ni siquiera, ocupar las instalaciones del ente acreedor en sus labores. También estimo que los contratos de garantía mobiliaria deberían ser redactados por notarios en escritura pública, dada su esencial condición de asesores de las partes.

La cláusula o convenio de ejecución extrajudicial como se dijo, faculta al Notario a fin de que éste proceda con la ejecución del proceso extrajudicial, lo cual en principio es un acierto. Así, la reforma que introdujo esta Ley al Código Notarial, dota al fedatario de la posibilidad de realizar procesos que estaban, tradicionalmente reservados a la sede judicial.  Sin embargo, ni la norma ni nadie ha establecido con certeza, la situación mediante la cual sobrevienen las oposiciones ante el Notario, lo que resulta ser especialmente delicado, y como era de esperarse, esto ya está generando muchos conflictos con el eterno sacrificado de la ecuación contenciosa entre acreedor y deudor:  el Notario Público.

Son y serán muchos los procesos disciplinarios que se instauren en los Juzgados Notariales, suponiendo los denunciantes que lograrán en esta sede, anular el proceso de ejecución de la garantía mobiliaria. Ante lo cual se debe tener claro que un proceso disciplinario, solo persigue dos pretensiones, es decir su espectro petitorio se resume a: 1) La solicitud de la aplicación de una sanción al notario y 2) Una indemnización económica proveniente del error notarial.   Es así como otras pretensiones, frecuentemente exigidas, resultan sobradas y hasta absurdas.

Tal y como se advirtió, ante la oposición del trámite en sede notarial y al no existir procedimientos recursivos contemplados por la ley, sobrevendrán muchos conflictos, que la ley, desde su genética debió prever. Atender solicitudes ajenas a la petitoria del proceso, se llega a una situación limítrofe de ordinariar la vía, logrando precisamente lo contrario a lo que se propuso la ley.

Artículo 287 del Código Procesal Civil. Vía ordinaria. Toda pretensión de mayor cuantía que no tenga una vía prevista en la cual pueda ser discutida y decidida, lo será en proceso ordinario.

Es fácil concluir que lejos de ayudar a resolver los asuntos de manera rápida, estos vacíos en la Ley de Garantías Mobiliarias va a incrementar la contenciosidad, es decir, los litigios que como se vaticinan serán procesos largos.

Todo el tema de la ejecución y la reposesión, es decir el medio para hacerse del bien que fue dado en garantía cuando el deudor no ha pagado, dará al traste con más procesos, muchos disciplinarios, acciones penales, ocurriendo como siempre, que el objeto de la puntería de las partes, será el Notario.

Aunque muchos aún la defiendan, no hay duda que al legislador le faltó precisar más la novedosa institución de las garantías mobiliarias.

No hay duda que los legisladores, más que un control político, deberían avocarse para lo que fueron electos, redactar leyes. Y de ser posible, que estas sean buenas.»

4

Registro Nacional revoca aplicación de circulares relativas a declaraciones juradas

Retransmitimos esta buena noticia que el Dr Herman Mora nos comparte a continuación.

—————————————–

«Posiblemente por los comentarios de todos los  estimados participantes de esta plataforma que nos facilita la empresa Master Lex,  por tantas y tantas expresiones oponiéndose a las circulares del Registro en otras redes sociales, por todas aquellas declaraciones cargadas de preocupación, coraje y hasta histeria, y en algunos casos, incluso jocosas y llenas de humor .. !Y es que están las cosas tan complicadas, que la paranoia que ofrece la profesión es comprensible! … la Junta Administrativa del Registro Nacional tomó la decisión anoche de suspender la aplicación de las circulares emitadas hace una semana y que imponían la exigencia de declaraciones juradas en todo tipo de escrituras que contuvieren  actos de trasferencia económica.

Se aplaude esta decisión que nos brinda sosiego, y se  evidencia que las circulares emitidas por los Registros de Bienes Muebles e Inmuebles fueron elaboradas a la ligera, sin considerar tantas situaciones imprevistas, denotando inmadurez institucional.

Con actitud apresurada se exigió por ejemplo el cumplimiento retroactivo de las Circulares al 10 de mayo pasado, a pesar de que la reforma a la Ley de Estupefacientes,   había sido publicada un día después, es decir que la norma entró en vigencia el 11 de mayo.

Preveo que la Ley 9449 llegó para quedarse. Así está el mundo, en esa dirección nos enrumbamos,  pero se debe ser más reflexivo ante tantas situaciones sobrevinientes e inesperadas que contienen las resoluciones.  Establecer por ejemplo la exigencia de declaración jurada por parte del exdeudor en las escrituras de cancelaciones de hipoteca en las que exclusivamente comparese ante el notario el acreedor de la operación de crédito, en mi opinión es un desacierto.

Anoche se llevó a cabo un Seminario en la Fundación Omar Dengo sobre el análisis de esta Ley 9449. Gracias a Dios el evento llenó las expectativas, y a mi entender los asistentes salieron muy complacidos. Pero era evidente la preocupación y angustia de lidiar con una imposición adicional tan severa.   En materia registral, la calificación no implica todos los aspectos de la legislación, algunos pueden y deben estar en sede notarial como contralor del negocio. Por ejemplo, la obligación de contar con una aprobación de la Junta Directiva o Asamblea de socios para comprometer o trasmitir bienes de la sociedad, recientemente establecida por la Ley de Protección al Inversionistas Minoritario,  no es exigida, es decir calificada, por el Registro.   ¿Por qué tendría que ser diferente en el caso de las regulaciones de la Ley de Estupefacientes?

Bueno percibo que se dio una lucha y nos escucharon. Veremos que sucede, porque como dije:  la ley sigue.

Saludos colegas que tenga buen fin de semana.  Herman Mora»

—————————————————-

Tenemos entendido que todavía los señores registradores no han sido informados sobre la existencia de este acuerdo de la Junta Administrativa, pero en cualquier momento será divulgado por la Dirección General.     Por este motivo, puede ser que todavía el día de hoy aparezcan escrituras con el defecto indicado de las declaraciones juradas.

—————————————————-

23

Sobre las circulares registrales para el cumplimiento de la Ley de Estupefacientes

El Dr. Herman Mora gentilmente nos brinda su opinión sobre este tema que tanta preocupación ha generado, incluyendo una propuesta de texto de la declaración jurada que se está exigiendo incorporar en todas aquellas escrituras en las que medien pagos entre las partes.

—————————————————

«Desde mi óptica, nos hemos acostumbrado a aceptar, entre otras cosas (puentes, caminos, resoluciones,  etc) LEYES  mal elaboradas, mal redactadas, mal articuladas, poco claras y que ofrecen un sinfín de laberintos, sometidas a múltiples interpretaciones.  Con el gran inconveniente de que por lo general,  la afectación no les atañe a los operadores de la norma, sino a los administrados.

Igual ocurrió con la extinta Ley 9024 (Impuesto a las Personas Jurídicas Mercantiles) y la Ley de Garantías Mobiliarias. Esto a suerte de que en el “camino se acomodan las cargas”, o bien esperando que la Sala Constitucional, en alguno de sus “legendarios” fallos, dote de claridad los vericuetos.

Lo anterior conlleva, que tanto operadores del Derecho, como administrados, tengamos que acudir al remedio de las ocurrencias para solucionar los entuertos.

Sobre la reforma introducida recientemente a la Ley sobre Estupefacientes, el Consejo Superior Notarial emitió un Lineamiento (que constitucionalmente cuenta con el rango de Reglamento).   Mediante una redacción breve y simple, a suerte de telegrama, que en todo caso, es mejor decir poco, que equivocarse mucho, trataron de brindar una guía sobre el tema de las declaraciones juradas. Sin embargo, lo verdaderamente tormentoso, es que estos momentos por aplicación de unas circulares del Registro Inmobiliario y de Muebles, están los registradores consignado el defecto:  Falta dar fe de la declaración jurada.

El pasado viernes,  16 de junio,  se emitieron las circulares DRBM–Cir 004-2017 del Registro de Muebles y la DRI-009-2017 del Registro Inmobiliario, mediante las cuales se exige a los registradores corroborar que todas las escrituras otorgadas a partir del 10 de mayo y en las que medien pagos entre las partes, contengan las declaraciones juradas exigidas en la nueva redacción del artículo 15 ter de la Ley 7786.  En otras palabras,  se está exigiendo una condición o requisito  a documentos emitidos ANTES de la emisión de la propia circular que lo ordena.  ¡Así, o mas absurdo!

La interpretación más delicada es la que realizan las autoridades registrales del párrafo segundo del artículo 15 ter en cuanto dispone:

«En todo acto o contrato realizado ante notario público en el que medien pagos entre partes, los comparecientes deberán señalar, bajo fe de juramento el monto, la forma y el medio de pago del negocio o contrato, así como de los impuestos, los timbres, las tasas, el origen de los recursos y demás contribuciones, según cada caso. Deberá declarar los datos necesarios para identificar cada una de esas transacciones, tales como el número, la fecha, la hora, el número de cuentas de los depósitos bancarios, el número y la fecha de los cheques utilizados.» 

En nuestra humilde opinión, el párrafo transcrito debería interpretarse en consonancia con el artículo inmediato anterior, es decir el 15 bis como si se tratase de la norma marco que delimita los alcances del 15 ter, en cuanto dispone:

Art. 15 Bis.  (…)

e) Las personas físicas y jurídicas, así como los abogados, los notarios y los contadores, exceptuando a los profesionales asalariados respecto de su patrono público o privado supervisado, cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para sus clientes sobre las siguientes actividades:
i. La compra y venta de bienes inmuebles.
ii. La administración del dinero, las cuentas bancarias, los ahorros, los valores u otros activos del cliente.
iii. La operación, la administración de la compra y la venta de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas.
f) Los proveedores de servicios fiduciarios, incluyendo quienes participen en la creación, el registro y la administración de fideicomisos… .

Pero la aplicación que realiza el Registro en forma «aislada» del segundo párrafo del artículo 15 TER provoca situaciones tan absurdas como obligar a don Pedro, comprador de una motocicleta valorada en doscientos mil colones, para que  declare sobre el origen de esos fondos.

La norma excluye a los notarios consulares en el ejercicio de la función, los que laboran para el Estado, y aquéllos, que prestan servicios, ya sea de planta o como notarios externos, que se encuentren contemplados en el artículo 14 de la Ley 7786, entre ellos,  los notarios de los Bancos.   Aunque, en estricta interpretación, esto debería ser únicamente en los casos en los que los fondos sean girados por los bancos, pues en  aquellos casos en los que fueron erogados por las partes comparecientes, sí deberían ser declarados.   Por ejemplo, si la venta es por cien millones de colones y el banco gira sesenta como préstamo, correspondería hacer la declaración jurada por aquella suma que sobrepase el crédito, es decir, por los cuarenta millones de colones, con el propósito de obtener información de la proveniencia de esos fondos.

La experiencia disciplinaria del ejercicio notarial me permite advertir, algunos cuidados; espero les sean útiles.

La declaración jurada es la narración de hechos pasados, no futuros; es decir, que no podemos hacer una declaración jurada prometiendo cumplir en un futuro con una obligación. Aunque parezca obvio, estos errores se cometen no con poca frecuencia. Sería de esperarse que las declaraciones juradas en los términos de esta Ley, se produzcan con fecha anterior, o por lo menos,  en el mismo instrumento en el que se genera el pago,  no en uno posterior.

Sin embargo, dadas las circunstancias no veo inconveniente en que se realicen en escrituras posteriores, en las que los comparecientes den fe de lo exigido, aunque la trasferencia financiera se haya producido días o semanas antes.  Podrían ser incluso ante notarios distintos de los que autorizaron los instrumentos que requieren ser enmendados.

Si la declaración jurada se realiza en documento aparte al instrumento que contiene la transacción, deberá el notario  cobrar por ella los honorarios fijados en el Arancel.

Por otra parte, así como no es posible que se adicione la cancelación de una hipoteca mediante nota al margen del protocolo, igualmente no podrían los notarios enmendar escrituras ya otorgadas,  mediante la inclusión de estas declaraciones juradas  a través de notas a la matriz.  Necesariamente deberá otorgarse un nuevo instrumento público, y será con vista en él,  que el notario podrá dar fe del cumplimiento de este nuevo requisito, a fin de lograr su inscripción registral.  Las declaraciones juradas son actos que requieren formar parte constitutiva de la escritura por tratarse de la narración de hechos propios.

Igualmente conviene aclarar que según el art. 309 Código Penal,  el delito en el que puede incurrir el compareciente que declara hechos falsos es perjurio, no  falso testimonio como normalmente se señala en este tipo de actos.  El compareciente llamado a hacer la declaración jurada es quien eroga, trasfiere o en definitiva, gira los fondos, no el que los recibe.

Ahora, como era de esperarse existen infinidad de circunstancias no contempladas.   ¿Qué ocurre, por ejemplo, cuando la venta se firma por medio de poder especial, siendo que el apoderado no cuenta con los alcances para firmar una declaración como la mencionada?

¿Además qué podría ocurrir si la parte no cuenta con los datos necesarios para hacer la declaración, por ejemplo, el número de cuenta en la que realizará el depósito del dinero?   Son aspectos que no fueron contemplados ni por el legislador, ni por los operadores de la Ley. Pensaría que ni siquiera se les ocurrió.

Finalmente como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia:    “La función cartular entonces entraña la calificación de certeza sobre las situaciones de hecho respecto a las cuales el funcionario da cuenta, sin otra forma de desvirtuarlo que por demostración en vía correspondiente, de su falsedad.» (contenida en el libro La Función Notarial Pag. 114 del suscrito autor,)

Lo anterior implica que siendo el notario un ministro de la verdad, sus manifestaciones han de ser ciertas.  Pero lo que no está en su resorte de responsabilidad es que las manifestaciones de las partes sean ciertas o falsas, a no ser que  conociere de esa falsedad. Es decir, los notarios somos responsables por nuestras falsedades, no por las de otros.

Procurando colaborar con los colegas, me permito transcribir a continuación una propuesta  del texto de la  declaración jurada a insertar en las escrituras en las que medien pagos entre las partes.   Se trata apenas de una sugerencia o «tip».     Importante recordar que cuando la declaración jurada se otorga en documento aparte, lo que corresponde al notario que autoriza la escritura «transaccional» es dar fe de la existencia de la declaración con vista en dicha escritura.

DECLARACIÓN JURADA

NUMERO …. :  Ante mí, ….., comparece ….. (el que entrega el dinero a cambio de la contraprestación, por ejemplo comprador o deudor que cancela la obligación) (calidades) , que de conformidad con lo dispuesto por el articulo quince ter de la Ley número siete  mil setecientos ochenta y seis, reformada mediante Ley número nueve mil cuatrocientos cuarenta y nueve, declara bajo la fe de juramento y con pleno conocimiento de las sanciones con las que castiga el Código Penal de Costa Rica el delito de perjurio, lo que es apercibido por el suscrito Notario, lo siguiente. A) Que el precio de la venta es la suma de …………… B) Que dicha suma de dinero, así como el monto cancelado por concepto de timbres e impuestos han sido cancelados (o en este acto se cancelan) mediante trasferencia bancaria numero …… del Banco …., efectuada a las ….. horas ….. del día….. (o en efectivo, o cheque certificado numero …. Del banco…… o cheque del banco….. a nombre….. )  C) Que el dinero con que cancela la obligación, (o paga el precio del bien) lo obtuvo producto de años de trabajo en su ejercicio como ….  Consecuentemente con los ahorros que generó esa actividad por espacio de …. años.     Extiendo un primer testimonio, leo lo escrito al compareciente, lo aprueban y firmamos en la ciudad de ……. a las tales horas del …..de dos mil diecisiete.

 

 

 

53