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Dr. Herman Mora Vargas

HISTORIAS DEL PROTOCOLO XVIII ABRACÉMOSNOS, HAY ESPERANZA

ABRACÉMONOS, HAY ESPERANZA

del Dr. Herman Mora Vargas

No es momento para la doctrina, ni para jurisprudencias, ni consejos.
Es momento para recordar y recordarnos que no estamos solos,
que hoy estamos más juntos, más unidos
como gremio, como costarricenses.
Y que así es como vamos a repartir abrazos.
Que no es la celebración de un triunfo de la Sele.
Es la alegría de ayudar, que no es otra forma que ayudarnos por dentro.
Que con la misma alegría, vamos a unir un país que quedó partido por un huracán.
Porque nuestro país es todo, no solo el Valle Central.
Porque hemos llegado a creer, por esa tradición centralista,
que sino ocurre en San José, no pasa en Costa Rica.

Es momento de ser valientes.
Ya que para ser valiente basta un día.
Para ser apático, cobarde y criticón se ocupan muchos.
Para opinar y recomendar, una vez pasaron las acontecimientos….
para eso tenemos los demás días.

Hoy vemos que el gobierno no exageró, sino que previó, advirtió y organizó.
La desdicha la fraguó la naturaleza con su impredecible accionar.
El resto nos corresponde a nosotros.

Que sea una gesta propia, interna, de uno, no de medios.
Que no se trate de un reality, ni selfies.
No es momento de chistes pícaros.
Ni de una cadena de chats graciosos y ocurrentes.
Es momento de cambiar de actitud para cambiar los resultados.
De hacer, no de esperar.

Costa Rica está partida, (jamás vencida,)
Está rota, juntémosla todos con muchos abrazos.

Hay esperanza cuando decidimos tener menos para disfrutar más,
ayudar más y atiborrar menos.
Hay esperanza si atesoramos la experiencia, si se quiere nueva, de ayudar,
olvidado aquéllas tan repetidas como lo son la marcha de las compras.

Cambiemos un objeto por una sonrisa.
Hagámoslo mejor.
Identifiquemos lo esencial.
Solo así veremos que lo demás estorba.
Es reducir el equipaje para poder cargar más.
Para llevar nuestra carga más lejos.
Hasta aquel rincón del país donde se ocupa.
Esa es la satisfacción plena.

Ayudar es hermoso, abrazar glorioso.
Que bien nos caería un abrazo.
Uno que nos quite la pereza,
Uno con sabor a café recién chorreado.
Que nos haga ver que no estamos solos.
Que no estamos partidos.
Que estamos muy unidos
Unidos, a punta de dar abrazos.

Con la serenidad de saber que otros costarricenses
no tendrán; hambre, ni frío ni desesperanza.
porque los demás costarricenses, nos encargaremos de que así sea.»

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HISTORIAS DE PROTOCOLO XVII: AUTENTICACIÓN DE FIRMA MEDIANTE VIDEOCONFERENCIA

El Dr. Herman Mora nos ilustra hoy con un comentario sobre un tema novedoso y que en forma cada vez más frecuente supone un reto para los profesionales en Derecho, tanto abogados como notarios.

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«Hola.    La incidencia de la tecnológica resulta impactante en todas las arenas del conocimiento humano. El derecho y sus operadores deben de entender esto. En algunos casos, así es. El tema se presta para discusiones eternas. Sin embargo por el momento me interesa,  destacar la resolución dictada por la Junta Directiva del Colegio de Abogados, el 1 de febrero del año en curso, en funciones disciplinarias, dado que exime de responsabilidad a un abogado que autenticó una firma de un patrocinado que se encontraba en otro país, literalmente al otro lado del mundo, y lo hizo teniendo presencia de él, por medios telemáticos, más concretamente Skype.

Para tal conclusión analiza el órgano colegiado, entre otros aspectos,  lo siguiente.

…No se hizo identificación del señor (cliente) a través de documentos de identidad que éste exhibiese en la videoconferencia, lo cual se estima una formalidad que, aunque necesaria para autenticar firmas, lo es para identificar físicamente a una persona que no se conoce, y hacer la debida y correspondencia relación con y el documento de identidad que esta porte, y no como en éste caso que el (cliente) era una persona ampliamente identificada y conocida por el Lic. La autenticación se realizó con posterioridad al acto de firmar del documento, no siendo ello sancionable pues ya la verificación correspondiente, había sido realizada por el Lic. , sin que se exija para la correcta autenticación de una firma que el abogado deba hacer, la autenticación y poner la razón correspondiente en el acto de confección de la firma, pudiendo entonces no haber coincidencia temporal y autenticar posteriormente la firma el abogado, con tal de que se trate de la misma persona de la misma firma y en el mismo documento, lo que debe así verificar y cerciorarse el profesional autenticante.  4. La Ley Orgánica del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica en su artículo 10.4 establece que deberán ser suspendidos en el ejercicio de su profesión el abogado cuando haya autenticado firma falsa, o no puesta en su presencia. En este mismo sentido, el ordinal 83. Inciso b) del Código de deberes jurídicos morales y éticos del Profesional en Derecho, establece como falta grave la autenticación de una firma falsa, no puesta en su presencia o la autenticación de un documento en blanco. Este órgano no puede interpretar una ley de la República, pero al ser encargado de la aplicación y determinación de las consecuencias de lo normado en tal puede forma criterio en ese sentido, pero sin que llegue a ser la interpretación autentica.

Esta normativa deontológica si puede ser interpretada por este órgano de forma auténtica por ser quien las crea, forma y promulga. Así lo establece el artículo 77 del vigente Código de deberes jurídicos, morales y éticos del profesional en derecho. La autenticación no fue en un documento blanco pues la firma del señor (cliente) en efecto constaba en el escrito inicial de la demanda civil ordinaria de…..   De la misma forma no se trata de una firma falsa pues la autoría de la firma que cuestiona el denunciante como autenticada en forma irregular, ha sido expresamente reconocida, como propia por el (cliente) y refuerza ello la declaración del testigo recibido, sin que se tenga entonces indicio de falsedad o suplantación al efecto. El supuesto denunciado es el haberse autenticado dicha firma por parte del Lic. , sin estar presente el (cliente) y el Lic. en el mismo lugar, al momento de firmar el (cliente) . En este sentido, ambas normativas sancionan la autenticación de firma, “no puesta en su presencia“, refiriéndose a la presencia del abogado al momento de ponerse la firma que se va a autenticar, y resulta otro cuestionamiento obvio la presencia de quien firma, cuando se pone una firma. De aquí surge el cuestionamiento de qué deben entenderse por “presencia” en los términos que lo exigen los ordinales citados.»

En concreto podemos derivar varios aspectos de interés de lo resuelto.

El primero tenemos que guardar distancia de que estas apreciaciones no le son atendibles al Notario. –es decir la resolución solo se refiere al profesional en Derecho en el tanto actué como abogado, en relación al notario, conserva la obligación de atender la unidad del acto notarial. Incólume.

Corolario de ello, es así que a diferencia del acto notarial, el profesional en abogacía puede autenticar aunque sea un acto derivado, posterior. Con tal, como se dijo, que sea la misma persona y el mismo documento Esto por cuanto, como se indicó el tribunal apreció que se trate de la misma persona, ya sea que la identifique en ese acto o no, por conocimiento que ya anteriormente ha tenido de ella, y que el documento a autenticar, sea el mismo.

Se puede autenticar el documento, según señala la sentencia en cuestión, cuya firma no ha sido estampada en presencia del profesional, en el tanto se cerciore que exista coincidencia entre individuo (identidad) y documento a suscribir o rubricar aunque sea por un medio telemático, es decir no se encuentren estas personas en el mismo lugar.

Resulta evidente que el abogado debe estar en presencia de quien firma con el fin de apreciar mediante el sentido de la vista, especialmente, que se ha estampado la firma. Podemos, como dice la resolución estar en presencia mas no ver al firmante, si estuviéramos de espalda a él, de allí que lo fundamental deba ser tenerlo a la vista, lo cual igualmente se logra por medio de nuevas tecnologías que lo permiten. Lo anterior significa que «presencia» debe entenderse como apreciar visualmente ese comportamiento, el profesional apreció la estampación de la firma ológrafa, es decir escrita por el puño y letra del firmante.

No importa aquí que no exista coincidencia física aunque la apreciación sea de manera remota, telemática, debe entrañar certeza al verlo estampar su rúbrica en el documento. Coincidir en el mismo lugar, es un asunto que cae en segundo plano. De ahí que no corresponda responsabilidad al profesional.

El Derecho con frecuencia resulta un freno del cambio social, a la manera de realizar las transacciones. Otras áreas, por ejemplo la financiera, requieren la actualización y modernización so pena de sucumbir. Se mueven con ligereza transferencia de capitales en cuestión de segundos, pero un documento para ser oficialmente usado en otro país, requiere un calvario administrativo. La uniformidad documental, en cuanto a los efectos territoriales de estos, debe ser más fluida más sencilla, universal.

En conclusión, es lo importante que con la vista se haya podido apreciar, percibir, distinguir la firma de la persona de quien se dice corresponder la misma. Lo que resulta esencial es ese proceso sensorial que arroja certeza. Siendo como se sabe, la vista el más apreciable de los sentidos, fruto de ella, la tecnología no es un obstáculo contra las instituciones sino más bien un aliado. Entraña la tecnología una constelación de implementos de los cuales no solo podemos echar mano, sino que debemos hacerlo. Hacia eso vamos, para allá nos dirigimos. Felicito tan celebrada resolución que marca un rumbo, acercarnos a la tecnología como eficaz herramienta para el operador del Derecho.»

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HISTORIAS DEL PROTOCOLO XVII. Notas de corrección de instrumentos públicos.

El Dr. Herman Mora Vargas nos ofrece esta semana un nuevo comentario.

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NOTAS SOBRE LAS NOTAS

Corrección de instrumentos públicos

Hace pocos días participé en una charla que brindó el Archivo Notarial a los notarios, precisamente acerca de las notas de corrección de instrumentos. El evento estuvo interesante y bien disertado por la Licda Ana Lucía Jiménez, su Directora,  y por el Lic. Mauricio López.

Es placentero percibir como algunas instituciones, lejos de proteger la información (por lo demás vasta, compleja y llena de detalles) con recelo para su quehacer interno, la divulgan. Me hace pensar que el conocimiento, sino se expande, ¿de qué sirve?

Destaco en esta nota algunos aspectos que fueron adecuadamente tratados, y que no hay duda, no solo atañen directamente al servicio notarial, sino que lo gobiernan. Ya que como dicen por ahí: «El notario está para hacer notas» (Ji Ji ). Esto ocurre de manera no muy diferente en casi todos los países que practican el Derecho Notarial Latino (salvados, testaduras etc). Ahora, es claro que conviene saber qué tipo de notas podemos aplicar, cuáles no y de qué modo. Así que aderezaré lo impartido por los funcionarios, con algunas experiencias.

En primer término, es claro que luego de la modificación sufrida por el artículo 96 del Código Notarial, la amplitud y soberanía del notario para consignar notas al margen del protocolo, es mayor.

De suerte tal que podemos practicar notas en el tanto, como regla general y en principio, firmen los comparecientes que debieron hacerlo. Por ejemplo, si tenemos que un instrumento contiene una cancelación hipotecaria, venta, y una constitución de hipoteca, y el error a enmendar o bien lo que se requiera adicionar, lo es exclusivamente sobre la cancelación hipotecaria, lo propio es que la nota la firme aquel compareciente al que le atañe, en este caso, al acreedor que cancela el gravamen, o quien en el momento de practicare la nota ocupe su puesto.

Sin embargo hay que reconocer que en ocasiones, las partes, no desean firmar o bien no pueden hacerlo, por las razones que a ustedes se les ocurra. En cuyo caso, puede el fedatario, aplicar la nota, indicando la razón por la cual la parte no firma la escritura y dar fe de esas circunstancias. Se debe aclarar, como corresponde, que los comparecientes no tienen la obligación de suscribir notas marginales, o bien escrituras adicionales, por lo que no puede el notario exigir esa conducta o bien excusar en un proceso disciplinario, las razones por las cuales no se inscribe un documento atribuyendo tal circunstancia a la desidia de las partes. Se debe en ese sentido recordar que cuando autorizamos un instrumento, estamos obligados a su éxito, ahí mismitico, sin más, sin condiciones sobrevinientes necesarias para la inscripción. Recordemos que la del Notario es una función de resultados, no de medios y se exige en consecuencia del otorgamiento y consecuente la autorización, que es que el instrumento despliegue sus efectos jurídicos.

La jurisprudencia notarial ha sancionado (certeramente en mi opinión) la práctica de consignar notas agregando un acto o contrato nuevo mediante ellas, lo que no fue propuesto en el instrumento originalmente, o bien variando medularmente la voluntad consentida del negocio.  Cito a continuación en lo conducente del Tribunal de Notariado los siguientes extractos: 

«No puede un notario, transcribir el contenido de la nota marginal que consignó tres años después del otorgamiento de la escritura y hace relación al precio de venta del lote segregado mediante esa razón. No puede manifestar ignorar normas… No solo son de interés público y sino de obligado acatamiento para el que, como notario público y depositario de la fe pública… Aspectos como el que nos ocupa, relativo al precio de venta del lote segregado, que el notario consignó por razón notarial tres años después, reflejan una falta grave que no puede pasar por alto por este Tribunal si se considera no solo que su manifestación le concierne exclusivamente a los otorgantes del documento a quienes el notario les leyó a la hora de la firma el contenido de la matriz… Aspecto tan importante como es el precio que supuestamente fue manifestado por las partes pero que – amparado en la fe pública notarial – se presume cierto e irrebatible. Los testimonios de las escrituras matrices que constan en el protocolo, deben ser copia fiel y exacta de su original, porque de lo contrario, podrían hacer incurrir en error a las diferentes instituciones en donde estos documentos se presentan, además de que se podría alterar la voluntad expresada por las partes otorgantes al momento de firmar la escritura matriz, que como en el presente caso, no se consignó el precio, dando pie eventualmente a futuros e innecesarios litigios… Para ello es necesario indicar que, una de las principales características del notario público en el ejercicio de la función notarial es ser ordenado y cuidadoso, lo cual en el presente caso, el notario denunciado descuidó con su forma de actuar “. (Tribunal de Notariado: Voto No. 18 de las 8:00 horas del 6 de noviembre de 1.999).

«…en este caso afectar el Patrimonio familiar, aunque sea por mandato de ley- para que ese acuerdo de voluntades tenga eficacia jurídica debe ser expresado de la misma forma que lo fue la escritura que otorgaron, es decir que ha de hacerse constar en otra escritura pública – adicional o complementaria- … No es dable por medio de razón notarial ya que en tanto la co-notaria autorizante suple unilateralmente la voluntad de los contratantes al consignar manifestaciones que por ley solo corresponde hacerlas a ellos… Que este tipo de correcciones las limitó el legislador para los casos de errores materiales que – para el subexámine –se debieron salvar por medio de escritura adicional o complementaria ya que – como se expresó – la corrección se efectúa más de un año después de otorgada la escritura y estando la misma inscrita en el Registro.” (Tribunal de Notariado: Voto No. 163 de las 10:15 horas del 7 de diciembre de 2.000).

En la próxima entrega hablaremos de la forma en que deben consignarse estas notas de corrección, con la finalidad de evitar incongruencias y acciones incompatibles con el adecuado ejercicio notarial.

Más de este y otros aspectos muy importantes hablaremos en el Congreso Master Lex, a celebrarse en el Hotel Park Inn el próximo día miércoles 26 de octubre.   Saludes amigos. Muchas gracias.»

Encuentre aquí más información sobre el  Congreso Internacional Master Lex:   VER DETALLES CONGRESO

 

 

 

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Historias del Protocolo XVI – Con motivo de la celebración del Día del Notario

El Dr. Herman Mora nos comparte esta reflexión muy oportuna dada la celebración reciente del Día Internacional del Notariado Latino.

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«Estimados estudiantes,

Solo sé lo que me he equivocado, ya que los aciertos me han enseñado poco.  Son los errores, si lo veo bien, los que me han formado. Luego, he visto que tal vez ni errores eran, sino piedras en el camino, que sabemos, plano no es.

Alumno significa sin luz, aquel que no tiene brillo, que debe ser iluminado, es decir formado. Pero he aprendido de ustedes, mis estudiantes, tanto como de mis profesores porque se puede aprender de la más humilde de las personas. El ego enseña poco porque nos hace tontos, además de ciegos, ya que no nos deja entender, ni nos ofrece visión para comprender.

Expulsen a ese tirano que tenemos dentro, aquél que les achaca día a día la culpa, de lo que hicimos mal, nuestros errores.  Estar atemorizado y sentirse culpable es de las más desagradables sensaciones y ayuda muy poco. Además .¿quién no se equivoca?

Pero no hagamos de los errores una regla, sino una excepción, ya que si nos equivocamos seremos humanos, si lo hacemos siempre, seremos negligentes y hasta perversos. Además, la vida se mide por sus saldos, no solo por una acción u omisión.

Si deseamos amasar una fortuna, no seamos notarios, al menos no en nuestro medio, no da para eso. Y es que somos ebanistas de la escritura, no pertenecemos a la industria de los formularios. Trabajamos en el taller del cartulario, no en el “mall” febril de la manufactura de machotes.

Asumamos nuestra función con alegría, y estímulo, pero con cuidado, orden, organización y estudio. Indaguemos en el negocio y sus intenciones, sin ser necios, sino facilitadores, pero asumiendo lo que vamos a hacer, no sigamos la formula, sino nuestra conciencia con estudio, y cuidado. Revisemos lo que hacemos, siempre examinemos. Y especialmente atrevámonos a decir que no, cuando es menester.

No seamos osados, ni atrevidos, nuestra función es de prudencia y mesura. Para ser temerarios podemos dedicarnos a otra cosa.

Sigan su conciencia, defiendan sus ideales pero con la cabeza, no siguiendo a una parvada de temperamentos. Sepan diferenciar lo que es una causa de una majadería.

Ordenen la vida como se ordena la agenda, sin obsesión pero con responsabilidad y orden. Vivamos con conciencia los días y tendremos serenidad por las noches.

Ejerzamos la función de notarios con nobleza, decisión, señorío y vocación, ya que en nuestro país es lo que más falta: conciencia y vocación. De ser así, hasta lo disfrutaremos, que es como decir no trabajar.

Aceptémoslo: estamos condenados a ser libres, podemos dedicarnos a otras cosas, otras profesiones, si asumimos ésta, asumiremos como una vez me dijeron, un ministerio, pero a la vez un apostolado. Nuestra función es especialmente vital y estratégica en una sociedad, y deviene del sentido común, donde lo que ofrecemos es la más apetitosa de las sensaciones humanas, la seguridad.

Vivamos felices no siervos menguados de nuestros desaciertos e indecisiones, ya que el notario costarricense tiene un importante desafío con la calidad, con mejorar, con hacerlo cada día más alto, con lo sublime.

Ustedes inician su carrera, despliegan sus alas, realizan sus primeras incursiones, háganlo con precaución y vigilancia. Yo estoy en el vértice de mi profesión, pero es más lo que he vivido, de lo que viviré, y es así por lo que creo, podrán apreciar este mensaje.

Es el notariado la disciplina que más se parece a nuestras vidas. A lo que ellas deberían ser. Una vida que se vive mejor si se asume con coincidencia, orden y cuidado. Seamos hombres y mujeres de buena voluntad, ejerzamos noblemente nuestra función que es esencial y absolutamente humana como lo son las concordancias de las voluntades, que descansarán sobre ustedes.

Solo sé que me he equivocado.

Muchas gracias.»

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Historias del Protocolo XV: Sucesiones notariales y judiciales en el nuevo CPC

Autor:  Dr. Herman Mora Vargas:

«Pienso, que la concepción original del Código Civil, fue inspirada para cumplir como  segunda parte de la Constitución Política. En ella se ocupan, sobre todo en los primeros artículos,  normas fundamentales que propugnan especialmente el establecimiento de derechos de los individuos  diferenciándose  del viejo orden. Desde la redacción de las letras  instadas  por el mismo Napoleón hasta la actualidad, es poco lo que han cambiado los Códigos Civiles de Latinoamérica, especialmente en el campo  de las sucesiones. Es una rama del  Derecho que ha evolucionado poco, y en nuestro país casi nada. Las sucesiones se han sostenido sobre los mismos andamios desde 1804.  No se han propuesto  vigorosas reformas que renueven los estamentos de esta rama del Derecho.

En Costa Rica, de no ser por la introducción de la figura del Notario como director del proceso en las sucesiones en esta sede, (Código Procesal Civil y Notarial) contaríamos únicamente con modificaciones insignificantes.  Huérfana de aquella idea  de que el Derecho tiene el cometido de dar respuesta a los fenómenos sociales que definen el cambio, al tenor de los tiempos, es que las mutaciones, que inciden sobre la organización de las personas y las familias han sido francamente escasas.

Una obsolescencia que da al traste con los fines que el Derecho, por cuanto  en su forma más  simple de explicarlo, persigue regular las  conductas y comportamientos a fin de que se  adecuen  a la norma.  Es claro que en la actualidad,  el concepto de  familia es otro, la composición de lo miembros, la división de los bienes y  consecuentemente  su forma de sucederlos, ha cambiado.

El rezago del Derecho de las Sucesiones se refleja aún más en la vitrina de lo  evidente si lo comparamos con otras ramas,  por ejemplo, del Derecho de familia, que aunque más actualizado, especialmente por la incidencia científica que lo inunda, adolece de otros vicios, pero no  siempre la dilación.

Esta bien decir, que las sucesiones representan el Derecho de los  muertos que interesa mucho a los vivos.  La transmisión intergeneracional de la propiedad, se ve asistida de aspectos, también ideológicos e idiosincráticos, y como tales mutan, se renuevan,  cambian y nos corresponde visualizar esos cambios a fin de darles análisis y determinar su procedencia. Tómese en consideración que si bien, de manera tangencial a  la materia de estudio, es cierto que  guarda relación con aquellos cambios que se visualizan en otros  países como la aceptación de las reproducciones asistidas, composición del matrimonio, etc.

Y esto es así porque no hay duda que si algo caracteriza al individuo en su esfera de relaciones, actualmente,  es que se puso creativo, por no decir ocurrente, y la variedad de alternativas de convivencias  que exigen tutela pueden ser tan inimaginables,  como en algunos casos caprichosas.

En mi opinión,  las  relaciones más calamitosas y descarnadas, son rasgos distintivos de las relaciones entre las personas en  la actualidad. Y se debe de admitir, inciden en la trasmisión transgeneracional.

Referente a nuestro actual Código Procesal Civil, que es lo que nos ocupa en este ensayo, tampoco se destacan grandes innovaciones, más bien cambios pequeños y poco significativos. Tampoco es que se deba reclamar de otro modo, ya que se trata del análisis,  de un Código Procesal Civil, y no Civil. Pese a ello  no hay duda que se extraña una conciencia, en general de modificación que provoque  transiciones más expeditas, especialmente cuando esta trasmisión se torna  contenciosa.

Cambiar por ejemplo el concepto del albacea, para que sea objetivo, imparcial, independiente, sin interés hereditario, (con excepción de la sucesión testamentaria, en la que es designado por el causante), para que el cargo lo ocupe, por ejemplo un abogado nombrado por el juez o el notario.  Eso si sería una modificación significativa por cuanto no es infrecuente que el albacea que tiene interés en el resultado del proceso, “secuestra»  o “boicotea”  el fluido tránsito del mismo.

         Procedamos ahora a un análisis del tema a la luz del nuevo Código Procesal Civil.

El proceso sucesorio se encuentra regulado en el nuevo Código en el Título II, Capítulo I  (Art. 115 y siguientes):

Algunas novedades que se han introducido, se  refieren a la atractiva definición en la procedencia del mismo proceso,  es decir,  se establece  la finalidad de la tramitación de un sucesorio. Es así como el proceso, dice el nuevo Código, se   inicia con la  determinación  de su propósito:

Es procedente el proceso sucesorio:

  • Para constatar y declarar la existencia de los sucesores  del causante.
  • Determinar el patrimonio relicto.
  • Acabar la indivisión de bienes sucesorios.
  • Determinar el patrimonio relicto y
  • Dotar a la sucesión de representación.

En este último aspecto no debemos olvidar que es el albacea quien representa a la sucesión con facultades de apoderado general judicial, teniendo atribuciones de administración y representación, no de disposición (su inscripción se contempla en artículo 466 inciso 4 Código Civil) siendo que el plazo para aceptar el cargo, en el nuevo Código es de tres días y no de cinco.

La prueba del  fallecimiento sigue la forma tradicional, es decir por medio de certificación, sin embargo el nuevo Código cobija aquello que a nivel de excepción contiene el actual, cual es (art 899 C-.P.C. vigente) que se podrá probar por otros medios.  Siendo que (ambos Códigos) antes de la declaratoria de herederos, se deba contar con la certificación de defunción oficialmente emitida. La atinada razón de sostener esta excepción, obedece a que en algunos casos, cuando se investiga la causa de muerte con especial sospecha, la certificación de defunción, es frecuente, se dilate para  ser extendida en ocasiones  varios meses después de la muerte, Y por lo que  sabemos, el inicio del  proceso no puede esperar. Esto, repetimos siempre y cuando se pueda demostrar el fallecimiento o la declaratoria de muerte de manera fehaciente.

         Conviene hacer mención de otras novedades:

  • Se elimina lo relativo al fuero de atracción. Lo cual es conveniente ya que procesalmente enmarañaba los procesos sin justificación, es decir que con el nuevo Código,  el proceso sucesorio no atrae a los otros para que sean tramitados ante el mismo juzgador.
  • Se eliminan las juntas  de herederos:  son sustituidas por audiencias, tal y como ya se está estilando: «Se procede a citar a una audiencia (art 133.2) a los interesados, a efectos de fijar la base para la partición.» También se cita a una audiencia referente a la apertura del testamento cerrado. Potestad vedada para el Notario (en ambos Códigos). Conviene recordar que la audiencia puede celebrarse en una o varias sesiones (art 50 del Código promulgado) se trata de espacios de concentración donde se verifican de manera oral, aunque cuando  convenga con respaldo documental, todas aquellas circunstancias pertinentes para el acto y el proceso.
  • La oralidad, como se sabe es el norte a seguir y la tendencia procesal imperante.
  • Las eventuales oposiciones se tramitarán en vía incidental.
  • Medidas cautelares, dictadas aún de oficio. Nos referiremos a esta más adelante.

Legitimación.

Al igual que el Código actual, el promulgado, dota de legitimación a cualquiera que tenga interés.  Es decir cualquiera que tenga interés puede solicitar la apertura.

El   Tribunal  puede prevenir  al sucesor que  acepte la herencia.

Etapas del proceso. Se vislumbran las siguientes etapas del proceso:

La solicitud. Requisitos.

  1. El nombre, las calidades y el último domicilio del causante.
  2. Los nombres, calidades, domicilio y si constare, la dirección de los presuntos herederos.
  3. Si hay personas menores de edad, personas con capacidades especiales o ausentes.
  4. Si se tiene noticia de la existencia de testamento.
  5. Prueba del fallecimiento del causante.
  6. Una lista provisional de los bienes del causante y su valor aproximado. Si la gestión no cumple con los requisitos, se prevendrá su corrección en el plazo de cinco días, bajo apercibimiento de inadmisibilidad.

Resolución inicial de apertura. Incluye todo aquel elenco documental requerido para la apertura. Cumplidos todos los requisitos, se decretará la apertura del procedimiento sucesorio y se dispondrá el emplazamiento por quince días a los sucesores e interesados para que comparezcan a aceptar la herencia  y hacer valer sus derechos. Tómese nota que ya no es por treinta días como lo estipula el Código aún vigente. La publicación se hará por una vez en el Boletín Judicial. El emplazamiento será notificado a los sucesores cuyos nombres y dirección consten en el expediente. Se llamará al albacea testamentario o, en su defecto, se designará al que actuará hasta la conclusión del sucesorio. Deberá aceptar el cargo tácita o expresamente dentro del plazo de  tres días y si no lo hace se designará a otra persona. Se proveerá lo concerniente a la representación de los ausentes, a las personas menores de edad o personas con capacidades especiales.  Además, con la consecuente emisión y publicación del edicto y las notificaciones a interesados, cuando sea el caso. En el sucesorio en sede notarial, varía esta figura para ser reemplazada por una sola escritura que involucra la solicitud (principio de rogación) y la apertura en un solo instrumento, además de la aceptación del cargo de albacea.

  • Inventario y avaluó. Lo que conlleva la constatación del activo o el pasivo. (Si bien son etapas distintas, sin embargo para efectos procesales se las tienen como una sola.)
  • Declaración de sucesores.
  • Como dijimos se elimina la Junta de interesados.
  • Partición final y la consecuente adjudicación de bienes.

Medidas  cautelares para aseguramiento de bienes

El Tribunal, aún de oficio podrá adoptar medidas cautelares necesarias para la preservación del haber sucesorio. Lo que puede ser antes, o durante el procedimiento. En cuyo caso podría proceder a:

  • Anotar en el Registro el proceso al margen de las fincas, por las razones de seguridad, que estime conveniente.
  • Comunicaciones a los bancos y oficinas públicas y privadas para inmovilizar los bienes.
  • Incluso aviso a la autoridad de la policía para poner sellos y vigilar la integridad de patrimonio.

Entre otras, ya que la norma es amplia y no taxativa.

Testamento cerrado.

– Debe presentarse necesariamente al tribunal la solicitud y testimonio de la escritura.
– Se convocará a una audiencia a la que deberán comparecer el notario y los testigos. -A esta audiencia podrá asistir cualquiera que se crea con interés. Conviene aclarar que  el testamento cerrado no se puede proceder a la apertura  en sede notarial.

Testamento abierto no auténtico y testamento privilegiado

  • Se procederá a su comprobación, siguiendo un trámite similar al anterior. Al igual que lo señalado, el notario carece de competencia para hacerlo.

Resolución inicial.

Se procede a dictar resolución que da inicio al proceso. Prevé el nuevo Código, que cuando el testamento fuere inválido el tribunal lo declarará y en la misma resolución ordenará la tramitación  del sucesorio como testamentario. En caso contrario se ordenará tramitar la sucesión como legítima.  Lo señalado es una introducción conveniente,  ya que la práctica estaba siendo aplicada por decisiones jurisprudenciales, no generalizadas, que en ocasiones,  prevenía tal situación  y no resolvía como comanda el actual código.

Procesos pendientes y posteriores.

El establecimiento de un proceso sucesorio en ningún caso afectará la competencia para el conocimiento de los procesos pendientes o posteriores que interesen:

  • Al causante.
  • A la sucesión o  sus  herederos.

Prejudicialidad.

Contempla el nuevo código que se suspenderá el proceso sucesorio hasta la resolución definitiva cuando se presente demanda sobre:

  • Calidad de sucesores.
  • Validez o eficacia del testamento.

El mismo efecto tendrán las demandas que afecten al patrimonio o sobre la existencia, extensión o preferencia de créditos, siempre.

Acumulación de procesos sucesorios.

Solo será procedente, al igual que en la actualidad

  • Cuando exista comunidad de bienes.
  • Identidad de herederos.

 Cuando se abran varios procesos sucesorios  en forma separada sobre el mismo causante, se acumularán a aquel en que primero se declaró la apertura, y como novedad curiosa, aquel juicio se acumulará al notarial cuando sea procedente.

Emplazamiento.

Se varia el plazo para el emplazamiento a fin de aceptar la herencia, siendo que este será de quince días (artículo 126.3 código promulgado)

Vale la pena adelantarse para aclarar que la declaratoria de herederos puede variarse hasta antes de la distribución del activo, es decir, se constata mejor aquello de terceros con mejor derecho. Esto por cuanto como se sabe la resolución que declara herederos y legatarios por su naturaleza, es modificable en cualquier oportunidad dentro del proceso sucesorio, siempre y cuando no hubiese llegado a aprobar la cuenta partición o hubiese concluido el proceso por convenio extrajudicial (Res, 26-01- 2003. Tribunal Superior Civil de Heredia. 9: 30 del día 5 de febrero del 2003.

Albacea. Nombramiento.
Prevalecerá el nombramiento del testamentario. En su defecto, el designado en el proceso que primero se declaró la apertura. Al igual que en la actualidad, el albacea escoge al abogado de la sucesión. Los Honorarios, se pagarán al finalizar sus  gestiones y corren por cuenta de la sucesión. Sin embargo se admiten adelantos.   En las sucesiones sin fines patrimoniales, los honorarios del albacea y su abogado correrán por cuenta del interesado.

Las oposiciones se conocerán por vía incidental.

Declaratoria de sucesores

Transcurrido el emplazamiento y resueltas las oposiciones a la condición de sucesores, se hará la declaratoria de herederos y legatarios. Si en cualquier momento, antes de la distribución del activo, se apersonaren quienes reclamen la calidad de sucesores, cuyo igual o mejor derecho sea evidente, el tribunal podrá modificar la declaratoria.

 Avalúo.

También como novedad, hay que agregar que cuando los inmuebles, vehículos u otros bienes tengan asignado un valor tributario o fiscal actualizado en los últimos dos años o se tratare de bienes cotizados en bolsa, esos se tendrán como valor real. En los demás casos se nombrará perito. Esto a mi juicio conlleva un desatino  que entraña el Código promulgado. Debió eliminarse del todo lo referente al avaluó emitido por perito, con excepción a aquellos que exista contención, o resulte conveniente justipreciar los bienes  por este medio. Las municipalidades deben tutelar la actualidad de los valores de los bienes.

         Cuando se nombre perito, el dictamen se pondrá en conocimiento de los interesados por el plazo de cinco días. Si se formularen objeciones y éstas fueren procedentes, se nombrará un nuevo perito. El tribunal fijará el precio definitivo, tomando en cuenta los informes técnicos.

Exclusión e inclusión de bienes.

Para excluir e incluir bienes en el proceso sucesorio, tendrá legitimación cualquiera que tenga interés directo. Se seguirá el procedimiento incidental, salvo que la solicitud provenga del albacea.

Constatación y cancelación del pasivo

Deber de legalizar.

Todos los acreedores comunes, excepto los separatistas, deben reclamar su crédito en el proceso, indicando en forma detallada los montos pretendidos y acompañando la documentación de respaldo.

Los que tengan sentencia firme favorable deberán acreditarlo. Únicamente tienen el carácter de acreedores separatistas aquellos que tengan garantía real  o equiparable, hasta donde alcancen las garantías. Para cobrar cualquier saldo en descubierto, lo deben hacer dentro del proceso sucesorio conjuntamente con  los demás acreedores comunes.

El pago se hará a prorrata si fuere necesario, salvo motivo legal de preferencia.

Procedimiento.

Si hubiere acreedores legalizantes, se pondrán los créditos reclamados en conocimiento de todos  los interesados, por el plazo de cinco días. Si no hubiere objeciones se resolverá lo que corresponda sobre la existencia, extensión y preferencia de los créditos. De lo contrario, la oposición se substanciará por el procedimiento incidental.

Cancelación del pasivo y entrega de legados.

Los créditos serán pagados, de ser posible, una vez firme la resolución que los tiene por reconocidos. Si fuere necesario se dispondrá la venta de bienes que se elijan al efecto, la que llevará a cabo el albacea, pudiendo autorizarse por precio inferior al avalúo cuando las circunstancias lo ameriten.

La entrega de los legados se dispondrá siempre y cuando los intereses de los acreedores queden garantizados con el resto de los bienes.

Los acreedores y legatarios, de común acuerdo, podrán tomar disposiciones para el pago de lo que a ellos corresponda.

Administración 
 Posesión de los bienes inventariados

Con la aceptación del cargo, el albacea entra de pleno derecho  y sin formalidad alguna en la posesión de los bienes y ejercerá su gestión y administración hasta su entrega a los sucesores. El cónyuge sobreviviente o el conviviente de hecho al que la ley le confiera derechos  y los hijos que en ella vivan, podrán continuar habitando la casa que ocupaban en el momento del fallecimiento del causante, mientras no resulte adjudicada a otra persona.

         En mi opinión se requiere medios expeditos, de reposicionamiento de los bienes para a fin de ser ejercidos por  el albacea, ya que pienso no hay suficiente claridad en el tema, estos estamos a lo que la practica judicial se antoje.

Cuando los bienes inmuebles estén en poder de terceros en virtud de situaciones de hecho consentidas por el causante por largo tiempo, y conforme al ordenamiento jurídico sea necesario plantear una acción judicial para recuperarlos, no se entregarán al albacea en administración ni en posesión.

         Legajo de administración.

Todo lo relativo a la administración se tramitará en legajo separado. En el caso de que lleguen a existir varios albaceas, se formará un expediente para cada uno. No podrán  involucrarse en esos legajos peticiones propias del expediente principal.

Rendición periódica de cuentas.

 Cuando el patrimonio sea susceptible de gestión o administración, el albacea debe rendir cuentas periódicas, documentadas y detalladas, justificando los ingresos y los egresos. Una vez presentadas se pondrán en conocimiento de los interesados. El tribunal determinará de acuerdo con las circunstancias, la periodicidad con que deben rendirse  las cuentas y la forma de custodia del dinero, lo que también constituye una modificación a lo que establece el Código vigente, siendo que esta rendición  de cuentas debe darse mensualmente (Art. 936 del Código actual)

Plan de administración.

En las sucesiones testamentarias, deberá cumplirse con las indicaciones incluidas en el testamento sobre la forma de administración. Si no existieren disposiciones al respecto y en las sucesiones legítimas, dentro de los quince días siguientes a la aceptación del cargo, el albacea deberá presentar un plan de administración, justificando los gastos que se contemplen. Ese deber se podrá dispensar según la naturaleza  de los bienes o la importancia del patrimonio. Acerca del plan, se conferirá audiencia a los interesados por cinco días, transcurrido el cual se resolverá sobre su aprobación.

Productos de la administración.

Los productos de la administración deberán ser depositados conforme se hubiere ordenado, previo rebajo de los gastos autorizados o que necesariamente deban haberse hecho para su obtención. El albacea, salvo disposición en contrario de los interesados, está obligado a velar porque esos productos se mantengan colocados en depósitos nominativos o a plazo en bancos del sistema bancario nacional, en forma tal que no dificulte la partición.

Autorizaciones.

Cuando el albacea requiera autorizaciones, se oirá por tres días a los interesados y luego se resolverá lo que corresponda.

Venta de bienes.

 Cuando sea procedente la venta de bienes se hará con base en avalúo pericial. Previa audiencia a los interesados se podrá  autorizar disminuciones en el precio, si hubiere dificultades para realizar la venta.

Si se trata de efectos públicos o de comercio, el albacea podrá utilizar los sistemas de negociación establecidos para la venta de esos valores.

El tribunal podrá autorizar la venta anticipada de bienes sin dar audiencia a los interesados, cuando se trate de bienes perecederos o sea evidentemente necesario y útil.

Cuando se disponga en forma judicial, se estará a lo dispuesto para el remate, en cuyo caso, si se declara insubsistente la subasta, el depósito de participación se abonará íntegro a la sucesión como daños y perjuicios.

Adelanto de rentas para alimentos.

A solicitud de interesados, se podrá ordenar que de los productos de la administración, se les entreguen sumas de dinero a los sucesores que lo necesiten para la satisfacción de alimentos hasta la cantidad que respectivamente pueda corresponderles, como renta líquida de los bienes a que tengan derecho. Corresponde al albacea ejecutar lo resuelto en los términos previstos por el tribunal.

Cuenta final.

 Todo albacea debe rendir cuenta de su administración dentro de los quince días siguientes a la finalización de su gestión, salvo que todos los interesados fueren mayores de edad y capaces  y lo hubieren eximido.  El Código vigente establece esta obligación, pero otorga un plazo de treinta días. La cuenta se revisará en el legajo de administración siguiendo el procedimiento incidental. Si no existe oposición, no hay discrepancia con los estados presentados y no contraviene la ley, se aprobará la cuenta. En caso contrario se improbará la cuenta presentada y se prevendrá al albacea, quien deberá formularla nuevamente.

En todo lo que sea pertinente, se aplicarán las reglas de la ejecución de sentencias de rendición de cuentas, lo que se hará en el mismo proceso. Para esos efectos se nombrará un albacea específico.

Remoción del albacea

         El albacea puede ser removido, de oficio o a petición de parte interesada, cuando no cumpla con los deberes de su cargo con corrección y diligencia o proceda indebidamente en el ejercicio de sus funciones con perjuicio de los intereses de la sucesión. La remoción se tramitará en la vía incidental.

Tal variación, aunque pequeña, nos da la esperanza para que los jueces actúen  valientemente a fin de  remover un albacea que no está haciendo su trabajo. A diferencia de lo que ocurre en la actualidad, que su remoción es casuística y sujeta al criterio del despacho en que se tramita la sucesión. En el código promulgado, puede decretarse de oficio. Lo que actualmente sucede en algunas ocasiones, y en otras, no.

Adjudicación de bienes sucesorios sometidos a regímenes especiales

En procesos sucesorios en que existan bienes sometidos a regímenes especiales, en los cuales sea necesaria la autorización previa de un ente público para su transmisión,  firme la declaratoria de herederos se gestionará la aprobación  ante el ente correspondiente.  De existir otros bienes no sometidos a regímenes especiales, el procedimiento de distribución o partición se suspenderá en espera del resultado de la autorización, salvo acuerdo unánime de los herederos para que, de ser procedente, se realicen particiones parciales.

         La sucesión en sede notarial dentro del nuevo código.

         Sin embargo el más significativo de los cambios es que lejos de articular con mayor  precisión, legislar con más agudeza, inferir mejores conceptos jurídicos, se elimina en el nuevo código lo correspondiente al sucesorio extrajudicial… (¿Implícitamente lo remite al Código Notarial?) lo que no creo que sea oportuno. Es decir se elimina  lo concerniente  los  artículos 945 y siguientes del Código Procesal Civil. Esto, repito, lejos de ser una colaboración, deja ciego al proceso notarial de andamios necesarios para su tramitación.

Hemos  sugerido reformas legales, concretamente  la reforma del Código Notarial con la  finalidad de  poder suplir lo referente a la conducción del proceso sucesorio en esta sede, ya que repito el nuevo Código Procesal Civil lo desterró.

Muchas gracias.»

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Historias del Protocolo XIV: la unidad del acto notarial (Préstamo del protocolo)

El Dr. Herman Mora Vargas nos brinda otra historia más de su interesante colección.

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«Dedico este comentario a Juan, Carlos, Jorge, Ana, Laura, Felipe, Sofía, Elena, Roberto, José, Daniela, Luis, Karol, Susana, Tobías, Miguel, Andrés, Ileana, Natalia, Julio, y tantos y tantos más colegas dolientes… que en algún momento, prestaron su protocolo.

Parece que por influjo directo de la hermosa filosofía del ¨pura vida¨ el notario costarricense es propenso a la filantrópica desviación del préstamo del protocolo. Por lo general la práctica proviene de la estrecha relación de amistad, que une a los notarios (o a éstos con terceros) siendo que una vez asumidas las consecuencias, suele desaparecer por completo dicha fraternidad. Y es que nadie cuida tus cosas como tú mismo.

Conviene analizar, siendo la falta una de las más severas (de 3 a 10 años de suspensión 146 Código Notarial) de qué se trata el tema, y tiene que ver, nada menos que con la «Unidad del Acto Notarial», es decir, aquella convergencia entre lugar, hora, fecha, comparecientes y propósito. Disposición de inapelable acatamiento (con la excepción del caso del acta notarial) que en el caso del testamento, la más mínima desatención provoca la nulidad del mismo.

Filosofía que aunque hermosa, es altamente riesgosa y nos torna propensos a los conflictos, siendo que lo adecuado sería, continuar por la vida, con esa alegría y liviandad que ya es marca país, llamada «pura vida«, pero haciendo las cosas mejor y con mucho más cuidado.

Y es que expresión misma que debería ser prohibida, ya que denota la ausencia del manejo directo del cartulario sobre el tema y los comparecientes. ¿Podríamos en cuyo caso imaginar que acudimos ante un médico cirujano, a consultarle, programar la intervención, alistarnos para ello, ir a la clínica, ser atendidos por éste, para luego percatarnos que fue otro galeno  quien  nos operó? No es desmedido comparar una situación con otra.

Tal severidad, ha sido recogida por la jurisprudencia, tan solo por citar una les trascribo:

«Por otra parte, deben velar por que se cumplan los principios de la Unidad del acto y la inmediatez, además de brindar una atención personal a quien rogo sus servicios, porque solo de esta manera se puede garantizar el debido asesoramiento y el correcto ejercicio de la profesión. Es evidente que nada de eso se da cuando el Notario no está presente en el otorgamiento, como sucede cuando se presta el protocolo. De ahí proviene la decisión del legislador del sancionar severamente esta práctica incorrecta. Principalmente para quien facilite el protocolo, porque la intervención de este notario se limita a firmar la escritura, autenticando con ella un acto o un contrato cuyo otorgamiento no presencio. Pero también sanciona al quien solicita el préstamo, pues aunque este notario o notaria, si cumple con todos los deberes, como el de hacer los estudios registrales, asesorar a las partes, adecuación a la ley confección del instrumento, confección del testimonio, inscripción, etc. Lo cierto es que lo hace en el protocolo de otro notario, y no es el quien firma ese instrumento. Por lo que también trasgrede la ley.»(Tribunal de Notariado voto número 2006-66 – de 10:30 horas del 17 de marzo del 2006)

Ilustra un hecho que presencié.

-Es su palabra contra la mía.- Dijo la Notaria, hay que admitirlo, de forma altanera.
– No licenciada, yo puedo probarle que usted no llegó al otorgamiento de la escritura.- Le contestó el funcionario.
Y ¿cómo piensa hacerlo?- Refutó aún con mayor desafío. ¿Por medio de testigos?- Agregó.
– No. Es simple, en este banco existe un sistema de video vigilancia, cámaras estratégicamente instaladas que el día del otorgamiento funcionaban perfectamente. Tenemos el reporte de todo el día y usted no ingresó al Banco en ningún momento.

Lo que no es bien vengado, que sea bien disimulado. El silencio se hizo sepulcral. La Notaria, tomó sus cosas, sin decir una palabra, se retiró de la reunión. Solo en ese momento tuvo certeza de que había perdido el asunto, prescindirían de sus servicios.

Nuestra vida actual esta “sobrevigilada”. No solo me refiero exclusivamente a las formas tecnológicas de detectar la delincuencia, ni los innumerables medios, utilizando la técnica para poder ubicar a un marido infiel. Hablamos de cosas cotidianas, diarias, si se quiere domésticas. No se trata de cazar pokémons, sino la inundación constante de medios, que a cada paso, evidencian nuestra presencia o ausencia en sitios o lugares. Como aquel notario que dijo haber presenciado una situación que luego reflejó en un acta, para cuya hora y fecha se encontraba alegremente en los carnavales de Limón, a decir por su íntimo amigo, Facebook. Ni qué decir de los testamentos que se han anulado, cuando el fedatario dice hacer estado en presencia del testador, solo para poder demostrar por medio de los reportes de ingreso del hospital, que nunca estuvo a esa hora, sino dos días después, o la gran cantidad de fotos de la boda, donde el notario no aparece ni en una esquina de la última mesa.

En fin…  dada esa filantropía tica de prestar las cosas, sugeriría que si nos doblega la necesidad de hacer un favor para autorizar un instrumento con los clientes de otro colega, a solicitud de este, estemos, mínimo presente en el otorgamiento y aseguremos de que los comparecientes, tengan claro lo que firman y las dimensiones del acto.

Y por supuesto, cuando vengan los conflictos ni por asomo mencionar aquella lapidaria frase “… yo lo único que hice, fue ..  !prestar el protocolo!”.

Esto último, con frecuencia, resulta la piedra angular de la suspensión, que por el principio de autoincriminación, avalado por la Sala, se puede condenar al notario por su mero dicho.

Muchas gracias, y los que deseen, a cazar pokemones, que a mí eso no me apetece. (Además no sé como funciona el jueguito).»

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Historias del Procotolo XIII. Las Notificaciones

El Dr. Herman Mora Vargas nos ofrece otra entrega de sus Historias del Protocolo, esta vez sobre el tema de las notificaciones.

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«Estimados y estimadas,

Ya antes, algunas personas nos habían sugerido la idea de referirnos a las notificaciones. Para otros es un tema repetitivo, pero todos deberán admitir: indispensable.

¿Por qué? Porque la primera notificación, la personal, es la piedra angular, piramidal, el botón de despegue, el banderillazo de salida de todo proceso, que da inicio al escenario contencioso que las partes accionan.

Otras notificaciones ponen en conocimiento de los contendientes la conducción del proceso, la marcha del litigio. Veamos:

“…La notificación es una actuación cuyo objetivo pretende que la persona a notificar tenga pleno conocimiento de lo resuelto, pues solo de esta manera puede hacer uso de los mecanismos legales para proteger sus intereses, entre ellos, los medios de impugnación» (Sala Primera de la Corte Suprema de justicia, a las 10:40 hrs del 19 de enero de 2003)

La notificación personal, la primera que imputa cargos, o traslada la demanda, es un acto formal, es decir que debe atenerse a una forma específica. También es un acto material, y como tal importa la realidad, la actuación, el hecho de la notificación misma. Es la acción de poner a un individuo en conocimiento de una situación para que responda por ella.

Desde esta óptica, la jurisprudencia señala la flaqueza de las actuaciones a la hora de notificar, lo que provoca serios perjuicios a las partes, ergo al proceso «… se debe garantizar que la parte tenga pleno conocimiento del acto de comunicación. …Simplemente se consigna que la cédula se dejó con el guarda de seguridad sin ninguna explicación. Ese dato de acuerdo con lo dicho, por sí solo es insuficiente. Debió el notificador dar razones para fundar su decisión. Se ignora si se trata de un guarda de seguridad con casetilla a la entrada controlando el acceso, o realiza el trabajo por los alrededores, cubriendo otras propiedades…. Se desconoce, en síntesis, si la persona a notificar realmente estaba identificada y vive en el condominio.» (Tribunal Primero Civil de San José, 898 L 07:40 del 22 de octubre del año 2008.)

Fácil es suponer que la notificación, en el caso que reseñamos fue anulada. Es decir que el notificador erró en su misión, fue omiso y negligente en su actuación, viéndolo bien, retrotrajo el proceso a sus inicios.

En el caso que se vaya a notificar a una persona jurídica, y ésta cuente con más de un representante, el notificar a uno da por válido el acto de notificación, aunque ambos representantes deban contestar la demanda si su actuación es conjunta. Es decir con solo notificar a un apoderado, es de conocimiento de toda la persona jurídica.  (Voto 772-l de las 7: 00 del 12 de mayo del 2004, mismo Tribunal mencionado.)

De esta enseñanza debemos extraer el mensaje que la notificación debe ser una actuación diligente, detallada, esmerada, finalizada. Y tal y como hemos mencionado, puede ser apuntalada, desde la óptica de probar la adecuada diligencia, por medio de videos o fotos.

El artículo 146 del Código Procesal Civil determina que los plazos por días se entienden hábiles.  Para practicar una notificación todo el día es hábil, pero repito, para su cómputo, solo los hábiles son tomados en cuenta. Por ejemplo, si una notificación es efectuada un día jueves en horas de la noche, en este caso, la parte se tendría por notificada el día hábil siguiente, a saber viernes, y el plazo comenzaría a correr el lunes, es decir el día siguiente hábil a aquél en que se tuvo como efectuada la notificación. Ahora, si la notificación llega sábado o domingo, se tiene en ambos caso, como la notificación efectuada el lunes, iniciando el cómputo del plazo el martes. Viéndolo de este modo tenemos, digámoslo así, un día adicional. La interpretación de la Sala Primera del artículo 38 de la Ley de Notificaciones confiere a las partes un día adicional para el cómputo del plazo, el cual, de acuerdo con la anterior normativa, únicamente se obtenía en los casos de notificaciones recibidas por fax o correo electrónico.

¿Quiénes pueden notificar?  Pueden notificar todos los funcionarios judiciales que se encuentren en el despacho y estén autorizados para ello. Algunos funcionarios de Correos de Costa Rica se encuentran igualmente autorizados y los notarios púbicos, con la aclaración que solo éstos pueden notificar fuera del país, con excepción hecha, claro está, de los funcionarios consulares. Solo los notarios reciben honorarios por la gestión de notificar, aunque este rubro no pueda ser cargado posteriormente, por concepto de costas a la parte perdidosa del proceso cuando tal condenatoria fuere otorgada por el juez. Es claro que al igual que lo señala el artículo siete del Código Notarial, el notario no puede tener interés en el proceso.

Requisitos. Las cédula de notificación debe contener el tipo o naturaleza de proceso, juzgado o autoridad judicial que emite la resolución, número de expediente, nombre y apellido de las partes y por supuesto la resolución y legajos a notificar. Lo contrario podría provocar nulidades que atrasan el proceso por haber incurrido en indefensión. Ahora, si la notificación es defectuosa, de acuerdo con los requisitos indicados, pero la parte notificada contesta oportunamente, no se tiene por nula aquélla, ya que no medió indefensión.   En el caso de alegar la nulidad, la carga de la prueba, para impugnar la notificación le corresponde, como es natural, a quien la alega, por lo general, mediante la interposición de un incidente.

Vale recordar que esta ley es aplicable a todas las jurisdicciones y también aplicable a los pronunciamientos dictados en sede administrativa.

Esperamos estas notas, algo desarticuladas, les resulten de algún beneficio.   Saludos.»

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Historias del Protocolo XII: Sobre el Proyecto de autonomía personal de las personas con discapacidad

El Dr. Herman Mora Vargas nos ofrece una nueva entrega de sus Historias de Protocolo; esta semana, sobre este proyecto que será Ley de la República a partir de su publicación en La Gaceta.

Si desea revisar el texto aprobado en segundo debate haga clic a continuación:  DESCARGAR TEXTO

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«Creo que no es justo suponer que la sociedad no avanza, que en muchos tramos, el mundo no ha mejorado. No es cierta la creencia de que todo tiempo pasado fue mejor, o al menos no en todos los campos de la actividad humana. Se me antoja imaginar ese Londres victoriano de hace unos 150 años, retratado por Charles Dickens, en plena era de la expansión británica sobre una tercera parte del mundo. Una potencia que vibraba y dominaba, y que a la vez era ciega ante la fecunda pobreza, ante los marginados, los desvalidos, los discapacitados y la justicia. (Tomen nota que para esa época Gran Bretaña era la potencia hegemónica del mundo, imagínense los demás países… )

El día 30 de junio resultó aprobado en segundo debate, por parte de la Asamblea Legislativa, la LEY PARA LA PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD tramitado bajo el expediente N.° 17.305

Tal norma pretende dotar de una legislación tendiente a la eliminación de acciones discriminantes en la esfera privada de la convivencia y en la capacidad de actuar de las personas con discapacidad, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 y 4 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Son varias y especialmente innovadoras las figuras que introduce la ley, así como su concepción filosófica. Esta ley procura que las personas con discapacidad, no sean extinguidas de la vida jurídica, de su entorno social, como segundo castigo de su existencia, sino que asuman el control de su propio proyecto de vida, tomen decisiones y promuevan el ejercicio legítimo y necesario de la autonomía y la determinación como derechos fundamentales.

Observándolo desde esa óptica, reconoce el derecho al error que todos tenemos como ejercicio diario. Pero que, por el contrario, es tan lesivo y censurado cuando se trata de una persona con discapacidad.

Hemos conocido hasta ahora dos procedimientos para declarar la interdicción de un individuo, es decir la disminución en su capacidad de actuar y decidir: a.) Por medio del instituto de la insania, dentro de la actividad judicial no contenciosas, (847 C.P.C) y b.) Con la figura propiamente de la interdicción cuyo propósito es igualmente declarar la insania, pero se tramita así, cuando existe oposición, es decir contención.

Bajo la óptica de esta tradición, cobra mucha relevancia lo que nos recuerda don Alberto Brenes Córdoba, “… es muy posible que quien insta la declaratoria de interdicción, a ello se ha inducido más bien por propio interés que por el de la persona a que pretende se ponga en curatela.»  (Tratado de las Personas.  Volumen II. San José, Juricentro 1984 pag. 193. )

Interesa, especialmente, destacar que se elimina la figura de la curatela, que es precisamente una negación de la capacidad y prácticamente la muerte civil del individuo; es una definición que adversa los derechos de las personas con discapacidad al someterlas a esta condición. Esta es una capita diminutio absoluta, que cercena inclusive el derecho al voto, a elegir, y ser electos. (art. 232 Código de Familia)

En definitiva es una de las formas más evidente de violencia del derecho a la igualdad, sea la figura de la curatela y la interdicción, además uno de los señalamientos que hace las Naciones Unidas al país, al indicar que se debe procurar la eliminación de este instrumento como está concebido en la actualidad.

Existen, además, nuevas figuras que introduce la ley, por ejemplo:

La salvaguardia: Son mecanismos o garantías adecuadas y efectivas establecidas por el Estado costarricense, en el ordenamiento jurídico para el reconocimiento pleno de la igualdad jurídica y del derecho a la ciudadanía de todas las personas con discapacidad.

La salvaguardia mitiga que las personas con discapacidad sufran de abusos, de conformidad a los derechos humanos, y/o de influencias indebidas, en detrimento de su calidad de vida. Los jueces o juezas de familia serán los competentes para conocer y tramitar las solicitudes de salvaguardia.

Es así como la persona que el juez o jueza designe para ejercer la salvaguardia, se denominará garante.  Este procura asegurar el goce pleno del derecho a la igualdad jurídica de las personas con discapacidad intelectual, mental y psicosocial, le garantiza la titularidad y el ejercicio seguro y efectivo de sus derechos y obligaciones. Sin embargo, el valor de la figura del garante es que esta persona no sustituya la voluntad de la persona con discapacidad, sino que más bien contribuya a cumplirla.

Asistencia personal humana:  tiene la finalidad de contribuir con el ejercicio del derecho a la autonomía personal de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con los demás, mediante la elaboración de un plan individual de apoyo, cuya finalidad será determinar el tipo de soporte que la persona con discapacidad requiere en la realización de las actividades básicas. Estas personas serán capacitadas para brindar a la persona con discapacidad de servicios de apoyo en la realización de las actividades de la vida diaria, a cambio de una remuneración.

El Instituto Nacional de Aprendizaje será el encargado de formar, capacitar y/o certificar a las personas asistentes personales, para esto deberá presupuestar los mecanismos y recursos necesarios. Este facilitador de actividades de la vida diaria les estaría prestando a las personas con discapacidad. No se procura que sea un apoyo de carácter permanente y perecedero, sino que va tendiente a un fin específico.

Como es el supuesto de esta iniciativa, hay personas que por su condición no tienen la posibilidad de hacer de la misma forma autónoma, las tareas cotidianas, como lo hacemos los demás. De manera que uno de los apoyos que se le estaría brindando a la población con discapacidad, que no tenga los recursos, es el facilitador. Este facilitador de actividades de la vida diaria les estaría prestando este servicio a las personas con un horario establecido, con un plan que se establecerá dentro de este Departamento que se crea, por medio de un convenio con El Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial que suscribirá con la persona receptora de la prestación económica para la asistencia personal, el cual se constituirá de conformidad con el plan individual de apoyo, los derechos humanos y la filosofía de vida independiente y autonomía personal. (art- 22 de la ley)

Canasta básica normativa: Conjunto de necesidades de vivienda, educación, vestido, salud, recreación, servicios públicos y alimentarios, que requiere una persona, como mínimo, para satisfacer sus necesidades básicas.

Canasta derivada de la discapacidad: Conjunto de una serie de productos, servicios y bienes vitales, de uso individual,  para atender las necesidades específicas generadas a partir de la presencia de una o más deficiencias en una persona en relación con los obstáculos del entorno.

Se otorga así a la persona con discapacidad, el reconocimiento de su voluntad  y la independencia para llevar a cabo su propio plan de vida, planearlo y  ejecutarlo en la medida de sus posibilidades.

Se parte de que las personas con discapacidad pueden ejercer sus derechos patrimoniales, algo que se les negaba con la curatela. Es decir: pueden ser propietarios, heredar, controlar sus asuntos económicos, con los servicios de apoyo adecuados y proporcionales que puedan requerir.

La figura de la autonomía como tal, es un derecho que tienen todas las personas con discapacidad; uno de los tantos derechos que se vulneran día a día; implica el ejercicio de su autodeterminación y es generadora de la posibilidad de que se dé la promoción y respeto de otra serie de derechos.

La autoexpresión, la autodeterminación es una señal para la definición de las capacidades y la promoción de las habilidades de las personas. De manera que sean ellos los que puedan tomar sus propias decisiones, sean estas correctas o equivocadas, pero que puedan ser constructores de su propio futuro.  Para ello se establecen, como se indicó, salvaguardias, que son medidas que toma el Estado  para facilitarle a un grupo en condición vulnerable, la posibilidad de ejercer sus derechos de manera equitativa con el resto de la población.

Bueno o malo ya la Asamblea Legislativa hizo lo suyo; les corresponde ahora a las instituciones su parte según el comando legislativo, Pero el verdadero reto, somos nosotros, todos nosotros, los que nos consideramos «capaces», que tenemos la gran tarea de desalojar a Scrooge de nuestra dinámica cotidiana y colaborar con Tim Cratchit, (el discapacitado del cuento) Verificar si contamos con la capacidad de ayudar, colaborar, no señalar ni discriminar, Ya que algunas personas sobrellevan discapacidad de diversos tipos, pero otras la tenemos en el corazón y la mente. Y que para el futuro, la vida de los discapacitados deje de ser una ardua lucha contra la discriminación, el abuso y el rechazo y se acerque más a un hermoso cuento de navidad.»

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