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Carlos Cartín Feoli

Trump v. Biden: escenario extremo

Sobre un tema que domina sin duda alguna la atención mundial, agradecemos al estimado colega Carlos Cartín Feoli, este interesante artículo que pone a nuestra disposición y que de inmediato transcribimos para el mejor conocimiento de todos.

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«La mayoría de las encuestas a nivel nacional posicionan a Joe Biden por encima de Donald Trump. Algunos sostienen que el contexto actual se aparta bastante del que se presentaba cuatro años atrás, cuando la presidencia se la disputaban Clinton y Trump. Y en efecto, así es. Una pandemia de por medio y opiniones divididas acerca del tratamiento dado por la actual administración estadounidense al tema, hace de dichos contextos, diferentes. Los porcentajes de diferencia entre las encuestas de hoy y hace cuatro años, también respaldan esta tesitura. No obstante, ambos comicios tienen algo en común: la incertidumbre que puede causar el particular sistema electoral estadounidense, y los vencedores en los relevantes “campos de batalla” (los Estados que pudiesen inclinar la balanza). A esto le sumamos que, el indeciso, el votante silencioso y los márgenes de error pudiesen tener un considerable impacto.

Veamos. En Estados Unidos, el voto popular no decide, por sí mismo, al Presidente y Vicepresidente. Al ser un sistema indirecto, lo que es realmente decisivo son los llamados Electores. Así lo desarrolla la Constitución Política de los Estados Unidos, específicamente en su Artículo II, y en la décimo segunda y la vigésimo tercer enmienda.

Cada Estado cuenta (a excepción de Nebraska y Maine) con determinado número de Electores en proporción a su población y representación en el Congreso. En total, son 538 Electores. Así, lo que Trump y Biden ganarán en noviembre próximo -o bien los candidatos de los otros partidos- serán Estados, y por consiguiente, su cantidad de Electores. Este sistema indirecto se basa en un sistema “el ganador toma todo”: el candidato ganador en un Estado, gana absolutamente toda la cantidad de los Electores de ese Estado. Son necesarios 270 Electores.

Contingent election.

Aun y cuando Biden pareciera dominar la mayoría de encuestas, otras mantienen la tesis de que la carrera entre ambos se encuentra dentro del margen de error. De acuerdo a este panorama, y aun pareciendo una situación casi de fantasía, no podría tildarse de imposible el que ambos no lleguen al mínimo de Electores, o que empaten.

¿Qué sucede si ninguno de los candidatos alcanza la cifra de 270 Electores? Se activa el procedimiento constitucional del Artículo II y la décimo segunda Enmienda, conocido como “contingent election” (elección contingente): será el Congreso, mediante sus dos cámaras, el que ejecute la designación. La Cámara de Representantes designaría al Presidente, por mayoría simple de 26 votos. Por su parte, el Senado designaría al Vicepresidente. Cada senador tiene 1 voto, y es necesaria la votación por mayoría simple: 51 votos.

El contingent election ha sido activado en dos ocasiones luego de la adopción de la décimo segunda Enmienda. Para definir las elecciones de 1824, la Cámara de Representantes tuvo la tarea de designar al Presidente, siendo John Quincy Adams el designado, por sobre Andrew Jackson y William Crawford. Para las elecciones de 1836, el Senado designó al Vicepresidente, resultando ganador Richard Mentor Johnson sobre Francis Granger.

Para definir las elecciones de 1800, el Congreso también tuvo la tarea de designar al Presidente de los Estados Unidos. En dicha ocasión, Thomas Jefferson fue electo, derrotando así en las elecciones a Aaron Burr y a John Adams. No obstante, esta elección no se realizó bajo el procedimiento de la décimo segunda Enmienda, sino que más bien fue su precedente.

Y, ¿si ambas cámaras del Congreso no llegan a un acuerdo? Esto conllevaría a complicados escenarios. Si se designa de primero al Presidente, y pendiente la designación del Vicepresidente al 20 de enero de 2021, el Presidente podría nombrar a su Vicepresidente. Si se designa primero el Vicepresidente, éste ejercería la presidencia, hasta tanto no se llegue a designar el Presidente. Si ninguno -Presidente o Vicepresidente- es nombrado al 20 de enero de 2021, será el presidente de la Cámara de Representantes quien ejercerá la Presidencia temporalmente.

Encuestas recientes de New York Times/Siena College posicionan a Biden por encima de Trump en una proporción de 49%-41%, y encuestas de ABC News/Washington Post dan como vencedor a Biden en porcentajes de 54% versus 44%. Pero, no hay que olvidar lo sucedido cuatro años atrás. Hillary Clinton mantenía ventajas en diversas encuestas que se consideraban creíbles, con márgenes inclusive de entre 7%, 8%, 9% de diferencia en algunas. Ya sabemos el resultado. Estamos ya en época de debates presidenciales entre ambos, y en las próximas semanas se pudiesen tener noticias más consolidadas sobre la vacuna contra el COVID-19 en los Estados Unidos. Ambos sucesos pueden volcar votos a favor de Trump. Si esto sucede, las encuestas podrían volverse a “equivocar”. Tal y como hace cuatro años, pareciera difícil que veamos un contingent election en estas elecciones, por lo extremo de su naturaleza. No obstante, de nuevo, mientras no sea imposible, no se debe descartar.»

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Acuerdo entre Costa Rica y China para la Promoción y Protección de Inversiones

Agradecemos al Lic. Carlos Cartín este interesante artículo que gentilmente pone a disposición de este foro.

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«Ha transcurrido casi un año desde que, mediante Decreto Ejecutivo N° 39857 del 4 de julio de 2016, Costa Rica ratificó el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República Popular de China para la Promoción y Protección de Inversiones” (el “Acuerdo”), suscrito desde el 24 de octubre de 2007. Estamos frente a un tratado internacional suscrito con la segunda mayor economía del planeta, según el Foro Económico Mundial. Aun así, se ha escuchado muy poco de él.

¿Qué es?

Es un tratado internacional que apunta a promover y proteger las inversiones que sean efectuadas por inversionistas costarricenses o chinos, en el territorio del otro Estado, estableciendo un marco de obligaciones para ambos Estados. Se lograría, al menos según la letra del Acuerdo, estimular la iniciativa de negocios de inversionistas e incrementar la prosperidad de ambos Estados. Nada fuera de lo ordinario en comparación a lo que se ha plasmado en otros Acuerdos de Inversión y Tratados Bilaterales de Inversión.

Se ha dicho en muchas ocasiones, que este tipo de instrumentos internacionales constituyen un factor clave para la atracción de inversión extranjera hacia un Estado. Dicha afirmación en realidad no es autosuficiente, y dependerá de muchas variables. Por sí mismo, un instrumento de estos no es la solución. No obstante, aunque no sea clave, sí puede ser visto como importante, atractivo y como un gran valor agregado, para intentar atraer inversión extranjera.

Las protecciones

Los estándares de protección del Acuerdo funcionan –tal y como cualquier otro tratado internacional de esta misma especie- en dos vías: a favor de inversionistas costarricenses en China, y a favor de inversionistas chinos en Costa Rica. La realidad económica haría pensar que el último escenario es y será el más frecuente. Se establecen protecciones habituales dentro del Derecho Internacional de Inversiones, como: protección y seguridad; no discriminación; trato justo y equitativo; trato no menos favorable que el otorgado a propios y a terceros inversionistas; expropiación mediante debido proceso y compensación, protección bajo la Cláusula de Nación Más Favorecida (CNMF) y bajo la Cláusula Paraguas (CP).

Con la práctica, y gracias al desarrollo de opiniones de cortes nacionales, pero aún más, de tribunales arbitrales internacionales, las anteriores protecciones han sido objeto de un sinnúmero de diversos tratamientos e interpretaciones, sumamente extensas. Algunas veces, hasta contradictorias. Por un tema de espacio, me centraré aquí, y muy brevemente, en dos de ellas: la CNMF y la CP, dejando para otro momento, lo demás.

La CNMF es un estándar de protección –relativo-, y no un mero principio de Derecho Internacional. Se dice que es relativo, ya que su activación requiere la realización de un análisis comparativo entre los diversos inversionistas extranjeros, la forma en que son tratados, y las diferencias en dicho trato, bajo circunstancias similares. Según la UNCTAD, es una protección que fomenta la igualdad de oportunidades competitivas entre inversionistas de diferentes Estados; y previene la competencia entre esos inversionistas bajo una óptica de discriminación basado en consideraciones de nacionalidad.

En el Acuerdo, la CNMF dispone que “ninguna Parte Contratante sujetará a las inversiones y actividades asociadas con dichas inversiones efectuadas por los inversionistas de la otra Parte Contratante, a un trato menos favorable que el otorgado a las inversiones y actividades asociadas de los inversionistas de cualquier tercer Estado”. De acuerdo a esto, la CNMF habilitaría a los inversionistas chinos para aplicar protecciones existentes en otros tratados de inversión suscritos por Costa Rica con otros Estados donde se haya otorgado un trato distinto y más favorable a otros inversionistas extranjeros.

Asimismo, han existido interpretaciones muy extensivas de la CNMF, permitiéndose invocar y aplicar incluso disposiciones de otros tratados que no necesariamente guardan relación con protecciones sustantivas. A modo de mejor práctica, se ha venido detallando qué protecciones o disposiciones pueden estar excluidas de ser traídas de otros tratados. Por ejemplo, el excluir la invocación y aplicación de disposiciones y mecanismos de solución de controversias, aplicándose únicamente el establecido en el tratado original.

El Acuerdo con China sí realizó excepciones a la CNMF, respecto a beneficios otorgados en uniones aduaneras, zonas de libre comercio, uniones económicas, en materia impositiva, y facilitación de comercio fronterizo a pequeña escala. No hay excepciones respecto a los demás estándares de protección propios del Acuerdo, o al mecanismo de solución de controversias.

Por otro lado, la CP es una cláusula de observancia de obligaciones, la cual intenta cubrir compromisos en sentido amplio. Especialmente se habla de relaciones de naturaleza contractual. La esencia de una CP es ser genérica y ambigua, por lo que algunas veces ha traído dolores de cabeza tanto a los Estados como a inversionistas y a tribunales arbitrales internacionales, al momento de interpretarla. Este tipo de cláusulas emergieron a finales de la década de 1950, a raíz de la disputa respecto a la nacionalización del petróleo en Irán, especialmente respecto de la Anglo-Iranian Oil Company. En los tratados internacionales de inversión, su primera aparición se presentó en el Tratado Bilateral de Inversión entre Alemania y Pakistán de 1959. A partir de allí, ha sido una cláusula constante en cientos de estos instrumentos, aunque últimamente su inclusión en nuevos tratados ha disminuido.

Han existido diversas interpretaciones para las variadas CP que existen inmersas en múltiples tratados internacionales de inversión. Se han intentado clasificar en 3 grupos: interpretaciones restrictivas (obligaciones meramente contractuales no son protegidas); interpretaciones amplias (obligaciones meramente contractuales sí son protegidas); e interpretaciones medias (únicamente si el Estado actúa unilateralmente o aplicando sus poderes soberanos; o, si el desarrollo de la relación contractual conllevó a una violación de otro estándar del tratado internacional).

Para llegar a alguna de las anteriores interpretaciones, tribunales arbitrales internacionales han tomado en cuenta factores como el lenguaje utilizado en la CP; su ámbito de aplicación, y en menor medida e importancia, la ubicación de la cláusula dentro del tratado para identificar su posible tratamiento como protección sustantiva. Ciertos tribunales arbitrales internacionales se han inclinado por incluir a las relaciones contractuales dentro de las inversiones a proteger, a menos de que la CP utilice un lenguaje que limite o excluya el tema.

En el Acuerdo, la CP establece que cada Parte Contratante “observará cualquier compromiso que pueda haber acordado con los inversionistas de la otra Parte Contratante por lo que se refiera a sus inversiones”. Por lo que se puede leer, la redacción de la CP sugeriría que sí se estarían incluyendo las relaciones contractuales. La frase “observará cualquier compromiso” pareciere bastante amplia. La tesis adquiere más fuerza si se toma en cuenta que el Acuerdo catalogó expresamente a las “concesiones” como inversiones.

El Acuerdo plantea potenciales beneficios, pero también retos. Debe de ser estudiado y aplicado, con lupa, al momento de tratar con inversión china.»

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Suspensión de acuerdos condominales en el nuevo Código Procesal Civil

El estimado colega,  LLM Carlos Cartín Feoli gentilmente pone a nuestra disposición el presente comentario sobre un tema que en la actualidad es causa de no pocos dolores de cabeza entre los condóminos y sus asesores legales, pero que podría tener una solución en el nuevo Código Procesal Civil.

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 «El nuevo Código Procesal Civil (NCPC) entrará a regir el 8 de octubre del 2018. Significa toda una mejora en nuestro derecho procesal. Es mi intención realizar un breve análisis sobre un artículo llamativo: el artículo 89.

Menciona el artículo 89:

Artículo 89- Suspensión provisional de acuerdos sociales, condominales y similares. Cuando se impute la infracción de derechos legales o convencionales, referidos a acuerdos sociales, condominales o de otras agrupaciones legalmente constituidas, se podrá disponer la suspensión provisional de los efectos del acuerdo impugnado. Para impedir la ejecución se podrá ordenar la anotación de la medida en el registro respectivo. Cuando se tratara de sociedades comerciales, el solicitante deberá demostrar y representar al menos el diez por ciento (10%) del capital. Si se tratara de otras personas jurídicas o entidades, deberá demostrar que es titular de cuotas en la misma proporción.” (Negrita no es del original).

En primer lugar, cabe una diferenciación. Un tema lo será el derecho de impugnar un acuerdo, y otro el solicitar la suspensión de sus efectos. El artículo 89 no aborda el derecho de impugnar, tarea la cual realiza el Código de Comercio y la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio (LRPC), entre otros.

En segundo lugar, la aplicación de “titular de cuotas” podría entenderse para aquellas entidades que se rijan, claramente, por un sistema de cuotas.  El reto de interpretación puede versar sobre el tema de los condominios.

Acuerdos condominales. La LRPC establece el derecho de cualquier propietario a plantear un proceso judicial contra lo acordado por una Asamblea de Condóminos. El artículo 26 de la LRPC permite esto, independientemente del porcentaje de participación de un propietario en el condominio.

El tema es: ¿qué se entiende por “titular de cuotas” del condominio, según el 89 del NCPC? No existe una “cuota” en un condominio, entendida como algún tipo de aporte que constituya propiedad. Para nadie es un secreto que un condominio no es una sociedad mercantil, y no existen acciones, cuotas o capital social. Existe la llamada “cuota condominal” pero éste término alude al pago que realiza un propietario para los gastos de mantenimiento.

No obstante, nuestra legislación, apoyada por la práctica inmobiliaria, creó los conocidos “valores porcentuales” y “coeficientes de copropiedad”. Estos hacen referencia, respectivamente, a la participación porcentual que tiene un propietario del condominio respecto del valor total del mismo; y a la participación sobre solamente los bienes comunes del condominio. El derecho de voto en las asambleas y el cobro de los gastos comunes se fijan sobre el porcentaje de valor; el coeficiente de copropiedad, por su parte, tiene importancia únicamente en el caso de que se disuelva el condominio y los condóminos pasen a ser copropietarios. 

Hay que recordar que el valor porcentual de las fincas filiales es algo que se podría establecer «a dedo» al constituir el condominio. Esto significa que no necesariamente debe tener relación con el tamaño, ubicación o valor monetario de la finca filial, entre otros parámetros.

La palabra “cuota” encontrada en el numeral 89 del NCPC debería de ser entendida como el valor porcentual, que, como se dijo, es el índice de participación sobre el valor asignado a la totalidad del condominio, la totalidad del edificio. No se debería confundir con “cuotas de mantenimiento” o con “coeficiente de copropiedad”.

Siguiendo el artículo 89 del NCPC, un propietario que tenga asignado un valor porcentual de 7%, aunque su finca tenga un área o valor de mercado mucho mayor que otras, no podría solicitar la suspensión, por ejemplo, de un acuerdo de remodelación con cuotas extraordinarias tomado ilegalmente. Esto con el agravante que el administrador puede activar una hipoteca legal.

Así, no importaría la medida o área de la finca; tampoco el ya mencionado coeficiente de copropiedad; ni el valor de mercado de la finca, o el pago de cuotas de mantenimiento. Importaría el valor porcentual “discrecionalmente” establecido por el desarrollador del condominio para cada una de las fincas filiales al momento de creación del mismo. Este razonamiento iría acorde, al parecer, con el espíritu del numeral 89 y su frase “titular de cuotas”.

Sin lugar a dudas esta nueva herramienta será de gran utilidad para detener los abusos que algunas veces se cometen en la toma de acuerdos condominales; sin embargo, se deben  hacer este tipo de interpretaciones extensivas a falta del uso de una terminología precisa.»

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Propiedad en condominio. Adquisición de bienes comunes.

Agradecemos al Lic. Carlos Cartín Feoli,  este valioso aporte sobre un tema de frecuente consulta dentro del Régimen de la Propiedad en Condominio, que conviene abrir al intercambio de ideas y de posibles soluciones.

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«El artículo 27 de la ley 7933 del 28 de octubre de 1999, conocida como Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, establece dentro de su numeral 27, el número de votos necesarios para adquirir nuevos bienes comunes. Según el inciso b).3 de dicho artículo, para “adquirir nuevos bienes comunes, variar el destino de los existentes o disponer en cualquier forma el modo en que pueden aprovecharse” se hace necesario contar con los votos que representen al menos dos terceras partes del total del valor del edificio. Dicho de otro modo, se requieren dos terceras partes del valor porcentual de la totalidad del condominio.

Ni la ley 7933 ni su Reglamento, especificaron qué tipo de bienes son aptos de ser adquiridos por parte de una Asamblea de Condóminos.  Lo que se detalló en ambos textos fue el significado de otro termino, “áreas comunes”, subdividiéndose éstas en áreas comunes libres y áreas comunes construidas, y que forman parte de la edificación del condominio. Se detalló asimismo lo que se conoce como coeficiente de copropiedad, lo cual no es más que el índice que establece la participación porcentual en los bienes comunes del condominio de cada uno de los propietarios de fincas filiales. Así, la edificación o inmueble que queda sometido a régimen de condominio, queda conformado tanto por los bienes privados o de dominio particular y por las áreas comunes y los bienes comunes. Estos últimos llegan a ser comunes una vez que quedan afectados a este régimen especial de propiedad. Pero, ¿qué sucede con los bienes que se adquieren como comunes de manera posterior a la afectación de la edificación o inmueble? Más aún, ¿qué sucede con los bienes que por mandato de ley deben de ser inscritos en el Registro de Bienes Muebles o en el Registro Inmobiliario? ¿Por qué un condominio sí puede adquirir y registrar contablemente a su nombre computadoras, mobiliario y todo tipo de equipo, pero no así un bien registrable? ¿Por qué distinguir donde la ley no distingue?

Es de imaginar un caso hipotético en donde surja la necesidad, para un condominio de uso industrial, comercial, o agrícola, de contar con una motocicleta para mensajería.  El asunto se debería incluir dentro de la agenda de votación en una Asamblea Ordinaria o Extraordinaria. Siguiendo el método de votación establecido en la ley 7933 ya mencionado líneas arriba, se necesitará contar con al menos dos terceras partes de la totalidad del valor del edificio. Si dicho número de votos se logra, la motocicleta se adquirirá como bien común, y, debido a su naturaleza registrable, debería ser inscrito en Registro. Es aquí cuando otra interrogante aparece: ¿A nombre de quien se inscribe dicho bien mueble? Hasta donde se tiene entendido, el Registro Nacional establecería como defectuoso el testimonio, impidiendo la inscripción de bienes a nombre del condominio en sí, aduciendo que no es una persona jurídica apta para adquirir derechos y obligaciones. En este sentido existe la calificación registral 2015-100 que hace referencia al artículo 33 del Código Civil que estipula que la existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la ley y que esta no regula a los condominios como tales.

En efecto, debe de quedar claro que el condominio es una forma de propiedad especial, a todas luces distinta de la propiedad ordinaria, y no constituye una persona jurídica per se. No reúne todas las condiciones de una persona jurídica (finalidad y objeto, por ejemplo). Como consecuencia de esto, un condominio siempre se inscribirá en el Registro Inmobiliario, y no en la Sección Mercantil del Registro Nacional. No obstante, la figura del condominio sí puede adquirir derechos y obligaciones. Su esencia es la copropiedad, siendo una figura conformada por varios propietarios. Y nuestro ordenamiento no le prohíbe expresamente a un condominio adquirir bienes; por el contrario, dejó la puerta abierta en el artículo 27 inciso b) de la Ley 7933 para “adquirir nuevos bienes comunes”.

Todavía más. El artículo 29 de la ley de cita, establece la figura del administrador del condominio, quien podrá ser una persona física o jurídica, y quien tendrá las facultades de un apoderado general, salvo que el Reglamento interno del condominio le atribuya mayores facultades.  Aún tomando las facultades mínimas como lo serían las incluidas en un poder general, se le darían facultades de amplia administración, pudiendo celebrar y ejecutar, entre otros actos taxativos, convenios necesarios para la conservación o explotación de los bienes. Por lo que el condominio sí podría ser sujeto de derechos y obligaciones. Afirmar lo contrario de manera absoluta, debería ser incorrecto. Un simple ejemplo, entre muchos que pueden existir, lo es la contratación de servicios de mantenimiento o jardinería entre un condominio y sus proveedores, activándose así un pequeño régimen de derechos y obligaciones contractuales. Otro supuesto lo sería la responsabilidad objetiva establecida dentro del Derecho del Consumidor, en el supuesto de un robo o daño de un vehículo automotor dentro de un condominio de uso comercial.

Es claro que la legislación establece la figura del administrador del condominio con facultades de apoderado general, pero al mismo tiempo, admite pacto en contrario para aumentarle o equipararle sus facultades a las de, por ejemplo, un apoderado generalísimo. Adicionalmente y como se ha hecho referencia, permite expresamente la adquisición amplia de bienes comunes por parte de un condominio; y, además, es notorio que un condominio, apoyándose en la figura de su administrador, puede adquirir derechos y obligaciones. Tomando en cuenta lo anterior, y sabiendo que la realidad inmobiliaria y mercantil ha sufrido considerables cambios en los últimos años, debe de entrarse en una discusión todavía más detallada acerca de la posibilidad de adquisición de bienes registrables por parte de un condominio, previa aprobación legal en Asamblea de Condóminos. Resulta conveniente abrir el debate para discutir este y otros temas que, con los años se van manifestando como nuevas necesidades propias de la materia condominal. «

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