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Lic. Marco Badilla Chavarría

Sobre las multas migratorias por vencimiento de visas o períodos de permanencia

Don Marco Badilla Chavarría, ex Director General de Migración y Extranjería, Abogado, Notario y Consultor Migratorio, gentilmente pone a nuestra disposición este interesante artículo sobre un tema que en las últimas semanas nos han estado consultando mucho debido al vencimiento del plazo de un año que en abril del año pasado concedió el Decreto Ejecutivo 41033-MGP  para el inicio en el cobro de multas migratorias a los extranjeros con visas vencidas.  Le agradecemos mucho a don Marco su gentiliza de brindarnos este fundamentado comentario al respecto.

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«Con mucho gusto procedo a darles mi opinión sobre el tema referido, especialmente en cuanto a los últimos decretos ejecutivos emitidos en 2018 y 2019, los cuales han prorrogado el cobro de multas a extranjeros que dejan vencer su visa o período de permanencia permitido (30 o 90 días).

Este cobro debió haberse implementado con el inicio de la actual ley migratoria No. 8764, vigente desde hace nueve años, sin embargo, ha venido prorrogándose básicamente porque los últimos tres gobiernos han referido impedimentos de corte técnico para ejecutar el cobro de multas de manera efectiva.

El anterior gobierno emitió el año pasado el Decreto Ejecutivo N° 41033 – MGP, publicado en La Gaceta del 20 de abril de 2018, mismo que posponía nuevamente, por un máximo de 12 meses, la aplicación del cobro de una multa de US$ 100 a los extranjeros en condición irregular, según lo indica el artículo 33, inciso 3 de la actual Ley General de Migración y Extranjería Nº 8764. Dicha norma expone que en caso de no cancelarse la multa, se aplica alternativamente un impedimento de entrada al país equivalente al triple del lapso de permanencia irregular.

El actual Gobierno emitió el Decreto Ejecutivo No. 41650 –MSP, publicado en La Gaceta del 12 de abril de 2019 (Alcance No. 72), que también retrasa por 12 meses más el cobro de dichas multas. Si bien el decreto de este año tiene mayor contenido explicativo, ambos textos arribaron a la existencia de dificultades tecnológicas que permitan condiciones óptimas para que los extranjeros puedan realizar el pago efectivo de multas en cada puesto de control migratorio, por donde el foráneo pretenda abandonar el territorio costarricense.

Diversos movimientos de la sociedad civil y agrupaciones de migrantes han señalado en el seno del Consejo Nacional de Migración (CNM), que el tema de las multas se ha volcado en contra de los sectores laborales extranjeros más débiles, especialmente los migrantes nicaragüenses quienes representan tres cuartas partes de los flujos foráneos que recibe el país, con menor pronunciamiento en cuanto a las sanciones para las empresas que contratan a personas irregulares.
Aunque la Administración migratoria aduce haber adelantado estudios en cuanto a la gestión cobratoria, con entidades bancarias que no necesariamente tienen sucursales en la totalidad de puestos de entrada y salida migratoria (aéreos, terrestres y marítimos), agregan que la tarea cobratoria implica necesidad de más recursos humanos y técnicos, además de una modificación urgente a la misma ley, que se conoce en la Asamblea Legislativa por medio de un proyecto de ley bajo el Expediente No. 20429.

Además de la reforma al artículo referido a multas en el numeral 33 (rebajas y manejo en las multas de manera racional), este proyecto también pretende modificaciones en los artículos 78 y 80 (readecuar que paguen seguro a la CCSS solamente quienes laboren), 91 (pago excepcional de US$100 que se permite actualmente para quienes sobrepasen el término de permanencia), 164 (altas multas a controladores aéreos) y 170 (potestad migratoria para denegar el ingreso de un medio de transporte por incumplimientos en su personal y pasajeros) de la actual Ley General de Migración y Extranjería N° 8764 del 19 de agosto del año 2009.

Para poder entender esta supuesta contradicción entre lo que ordena una ley de hace nueve años, y la omisión de los últimos gobiernos al no al no aplicar las multas, es importante remitirnos ligeramente a las anteriores leyes migratorias que ha tenido el país.

En la historia jurídica de Costa Rica constan tres leyes migratorias: La Ley No. 7033 del 4 de agosto de 1986 (que tenía 157 artículos, y operaba básicamente con un Reglamento de Extranjería con 108 artículos). Este texto, controvertido en su aprobación legislativa, había sido concebido a la luz de los esquemas de la Guerra Fría de aquel entonces, que empezaban a desaparecer hacia finales del pasado siglo y que en el marco del nacimiento de la Sala Constitucional y desarrollo de jurisprudencia en Derechos Humanos, además de nuevos desafíos migratorios, exigían cambios en la normativa. Así comenzaron a gestarse varios borradores para una nueva ley migratoria, entre los cuales le correspondió al suscrito incorporarme en uno de estos proyectos, presentando un texto sustitutivo de ley ante la Asamblea Legislativa en enero de 2003 (conjuntamente con los jerarcas del Ministerio de Gobernación y Policía en la Administración ABEL PACHECO DE LA ESPRIELLA).

Así, nació la anterior Ley General de Migración y Extranjería No. 8487, vigente a partir del 12 de agosto de 2006. Dicha Ley, con 268 artículos, fue considerada una normativa excesivamente drástica y criticada ―con razón en algunos extremos y no tanto en otros―, la cual nunca fue reglamentada por la Administración OSCAR ARIAS SANCHEZ. El Gobierno de turno gestó un nuevo proyecto (“light”) que en la práctica implicó una serie de enmiendas a la ley antecesora ―útiles y necesarias algunas, pero no tan atinadas otras como veremos―. Así, con la misma cantidad de artículos (268), fue concebida la actual Ley General de Migración y Extranjería No. 8764 del 19 de agosto del año 2009, publicada en La Gaceta número 170, del 1° de setiembre del año 2009, y vigente hasta el 1 de marzo de 2010. Dicha ley se asiste de más de siete reglamentos y otras circulares para darle operatividad a su cometido jurídico.

Al contenido del artículo 33 de la actual ley, idéntico en sus primeros párrafos al artículo 27 de su ley antecesora, el nuevo texto le agregó entre otros incisos, un adicional que corresponde como parte del actual inciso 3:

“Toda estancia irregular en territorio costarricense hará que las personas extranjeras deberán cancelar una multa migratoria equivalente a 100 dólares (de los Estados Unidos de América) por cada mes de estancia irregular en el país; o, en su defecto, se prohibirá su ingreso por un plazo equivalente al triple del tiempo de su permanencia irregular.”

De tal manera, cuando se alude “a toda estancia irregular”, la sanción no solamente podría recaer en aquellos turistas que sobrepasaron su visa o lapso de permanencia, sino también en las categorías especiales (permisos de trabajo por ejemplo) que se encuentren morosos en su renovación. Esta ha sido una de las principales críticas de la Administración migratoria, pues muchas de las multas podrían ser cuantiosas e incluso incobrables.

En principio podríamos advertir que si los legisladores de aquel momento no previeron las necesidades integrales de la Dirección General de Migración y Extranjería (DGME) para implementar este cobro de US$ 100°°, aludiríamos a una deficiencia del Estado al determinar una obligación mediante ley, sin estar preparados para ellos. Sin embargo, la misma ley en su TRANSITORIO I expuso lo siguiente:

“Con independencia del presupuesto ordinario y extraordinario correspondiente al año de aprobación de la presente Ley, el Gobierno de la República otorgará a la Dirección General de Migración y Extranjería, por una única vez, un ingreso excepcional de siete mil millones de colones (¢7 000.000.000,00) para el desarrollo y mejoramiento de dicha Dirección, en términos de vigilancia, control e integración de las personas extranjeras, a lo largo de sus fronteras y en el interior del país. Tanto los recursos de logística, como el equipo y el personal, deberán ser integrados en un proyecto de presupuesto de vigilancia y control que dicha Dirección presentará al Ministerio de Hacienda, para que estos recursos sean integrados en el siguiente presupuesto ordinario de la República, a partir de la aprobación de la presente Ley.”

Pareciera que la ley si se adelantó a las vicisitudes que devendrían con la aplicación de la misma, pero lo que no se advierte es si los jerarcas de aquel entonces (2009-2010), pudieron contemplar en este robusto presupuesto adicional de siete mil millones de colones, las necesidades que se señalan ahora vigentes.
Entre los textos que asisten a la actual Ley migratoria No. 8764, se encuentra el REGLAMENTO DE CONTROL MIGRATORIO, Decreto Ejecutivo Nº 36769-G, del 23 de mayo de 2011, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 184 del 26 de setiembre de 2011 que en su artículo 364 dispuso:

“Artículo 364.—TRANSITORIO ÚNICO.—El presente Reglamento regula el cobro de las multas conforme a lo establecido en los artículos 33, inciso 3), 149, 164, 170, 171, 177 y 182 de la Ley Nº 8764, por ello, y siendo necesario implementar un sistema automatizado, con la participación de otras instancias, que garantice un proceso expedito, seguro, eficiente y transparente para el cobro de las multas, se consideró necesario que dicho cobro comience a aplicarse un año después de publicado el presente Reglamento.”

Así, desde 2012 inició la práctica de los gobiernos de turno de postergar mediante decretos la obligación de aplicar el cobro señalado en la ley, a la espera de contar con un sistema adecuado para la aplicación de las sanciones del artículo 33, inciso 3.

En la Asamblea Legislativa se han ventilado de manera crítica las razones por las que no se han aplicado dichas sanciones. En tanto los últimos jerarcas en la DGME señalan que es necesario modificar parcialmente el articulado de la Ley, manifestando particularmente que en el artículo 33 se dan vacíos e inconsistencias que no fueron apreciadas en 2009, cuando fue aprobada la misma.

En mi opinión, ambas partes tendrían razón, pues en principio no es concebible que el Estado costarricense haya señalado una obligación-sanción en una ley, y que no se haya cumplido a estas alturas por supuesta carencia de recursos para implementar técnica y efectivamente un sistema de cobro. Pero también, los actuales jerarcas migratorios llevarían relativa razón al señalar deficiencias en el artículo 33 de la ley migratoria, pues la norma refiere una exención de ese pago sin que se aclare en cuál de los diferentes supuestos del mismo artículo opera.

Al momento del Decreto Ejecutivo N° 41033 – MGP, publicado en La Gaceta del 20 de abril de 2018, un abogado de apellidos GUTIERREZ PIZARRO (supuestamente vinculado al Partido Nueva Generación) interpuso una Acción de Inconstitucionalidad contra dicho decreto ante la Sala Constitucional. Dicha causa se presentó bajo el concepto de que el decreto lesiona el interés difuso de los costarricenses preocupados por el manejo gubernamental de la política migratoria, conforme con los artículos 9, 11 y 129 de la Constitución Política. La acción se tramita bajo el expediente 18-006526-0007-CO, asignada al magistrado FERNANDO CRUZ CASTRO y se encuentra aún pendiente de resolución. Debe aclararse que en el conocimiento de esta acción, no corre suspensión alguna del decreto referido, y que aunque ya la vigencia del decreto impugnado está vencida, la no aplicación de la sanción en las multas se da por efecto del nuevo decreto ejecutivo de este año y nunca por esta gestión.

Entre los opositores acérrimos a esta práctica de prórrogas se encuentra también el actual diputado liberacionista GUSTAVO VIALES VILLEGAS, quien en 2018 presentó un RECURSO DE AMPARO contra la Presidencia de la República, por no dar la información precisa sobre la inaplicación de las multas del artículo 33, inciso 3 de la actual ley migratoria. Dicho recurso conocido bajo el expediente 19-002486-0007-CA, culminó con la resolución 2019-004653 de las 09.15 horas del 15 de marzo de 2019. Esta dictó con lugar el recurso por quebranto al artículo 30 de la Constitución Política al no permitirle al legislador información de conocimiento e interés público como la solicitada.

Por otra parte, el mismo diputado VIALES VILLEGAS interpuso el pasado 29 de abril un AMPARO DE LEGALIDAD contra el último Decreto Ejecutivo No. 41650 –MSP. Dicho amparo de legalidad, con número de expediente 19-003043-1027-CA, se está tramitando en el Tribunal Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial de San José, en etapa de admisibilidad. Dicho amparo impugna una acción omisiva del Estado por no cumplir con una obligación establecida por ley en cuanto al cobro de las multas referidas, en función del interés público. La eventual respuesta y decisión del Tribunal Contencioso en este dilema quizás podría o no esclarecer esta discusión sin fin.

El tema de cobrar o no cobrar las multas no deja de ser preocupante, sin embargo quiero retomar uno de los criterios señalados por el diputado liberacionista LUIS FERNANDO CHACÓN MONGE, quien en abril pasado (según una de las actas de la Asamblea Legislativa consultada), indicó que antes de caer en una discusión ligera sobre el cobro de multas, lo verdaderamente medular en una eventual reforma legal a la normativa migratoria, debía centrarse en darle garantía al país y a la ciudanía costarricense de la Seguridad Nacional, con acciones de control efectivas en las fronteras y dentro del territorio nacional. Este debe ser el objetivo primordial ante cualquier modificación migratoria, seguido luego del respeto razonable a las poblaciones extranjeras vulnerables.

En cuanto a la interrogante de si el Estado está o no cumpliendo con los deberes de control migratorio señalados por ley y con ello salvaguardando la Seguridad Nacional, tengo mis reservas pero prefiero aludir al tema en otro artículo. Igualmente en cuanto a las necesidades de modificación de la actual ley migratoria que se están conociendo en el Congreso. «

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DECLARACIÓN DE CARTAGENA SOBRE REFUGIADOS DE 1984 Y SU APLICACIÓN EN COSTA RICA

Don Marco Badilla Chavarría, ex Director General de Migración y Extranjería, Abogado, Notario y Consultor Migratorio, gentilmente pone a nuestra disposición este interesante artículo sobre un tema de gran actualidad dados los movimientos migratorios que con tanta fuerza se están produciendo en varias regiones.

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«En declaraciones de don CARLOS MALDONADO, representante del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), dadas a un medio periodístico nacional a finales de mayo pasado, indicaba entre otros asuntos que en Costa Rica no se aplicaba la DECLARACIÓN DE CARTAGENA SOBRE REFUGIADOS DE 1984, para el conocimiento de las solicitudes de la condición de Refugiado. Igual percepción tienen las agencias internacionales que se vinculan con el tema del refugio en nuestro país. Más recientemente me percaté, por medio de una capacitación que se desarrolla en el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, que en una consultoría elaborada en 2017 atinente a dicha Declaración, se concluía que en nuestro país su aplicación no estaba integrada al derecho.

Esas nociones han sido compartidas por los operadores del derecho en esta materia, propiamente la COMISIÓN DE VISAS RESTRINGIDAS Y REFUGIO (CVRR), la DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA (DGME) y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIGRATORIO (TAM).

Este artículo está orientado a dilucidar el tema y a romper esa visión sesgada. En principio diría que en nuestro país no se aplica la DECLARACIÓN DE CARTAGENA DE 1984, pero porque el Gobierno no quiere aplicarla, pues la jurisdicción contencioso administrativa la ha integrado como obligatoria en varias de sus sentencias con base en criterios de la Sala Constitucional.

Aunque sea una mera declaración (pues no es una convención ni un tratado), la DECLARACIÓN DE CARTAGENA es un instrumento de Derechos Humanos vinculante (obligatorio) para el Estado costarricense cuando se atiendan solicitudes de la condición de refugio de extranjeros. Para ello debe de partirse de varias sentencias de la Sala Constitucional, en donde connotan los votos 9685-2000 (consulta preceptiva de constitucionalidad) y 4679-2005 (Recurso de Amparo contra la DGME).

La condición de refugiado, es una categoría migratoria especial según la actual Ley General de Migración y Extranjería (No. 8764 del 19 de agosto de 2009). Sin embargo, esta materia se ha regulado en Costa Rica por una Convención desde 1978. Hasta hace algunos años solamente se consideraban las cinco razones o motivos de la CONVENCIÓN SOBRE EL ESTATUTO DE REFUGIADOS DE 1951 para otorgar la condición de refugiado (nacionalidad, raza, religión, por ideas políticas o pertenecer a determinado grupo social), a la cual luego con la tercera y última ley migratoria mencionada, se le agregó una sexta causal (género). Entonces, la Administración migratoria costarricense solamente ha estimado para otorgar esa condición a los extranjeros solicitantes, con base en un fundado temor de persecución establecido en esas seis causales.

Así, la COMISION DE VISAS RESTRINGIDAS Y VISAS (órgano colegiado integrado por un representante de los ministerios de Seguridad Pública, Trabajo y Relaciones Exteriores) pero asistido por la Unidad de Refugio de la DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACION Y EXTRANJERÍA, y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIGRATORIO –TAM- (órgano jerárquico impropio adscrito al Ministerio de Gobernación, que conoce entre otras funciones, las apelaciones en materia de refugio) solamente han tenido como marco normativo obligatorio a la CONVENCIÓN DEL ESTATUTO SOBRE REFUGIADOS DE 1951, su PROTOCOLO ADJUNTO DE 1967, a la LEY GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA NO. 8764 (a partir de su artículo 106 y siguientes, en donde se incluye el género como causal), y al REGLAMENTO DE PERSONAS REFUGIADAS (DECRETO 36831-G de 2011).

Sin embargo, como lo ha indicado la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en su voto 9685-2000 de las 14.56 del 1 de noviembre de 2000, cualquier instrumento de tenga la naturaleza propia de la protección de los Derechos Humanos, aunque no haya tenido el trámite formal y constitucional que tienen los Convenios, Tratados o Acuerdos, tiene vigencia y es aplicable en el país. Así lo refirió en este voto al pronunciarse sobre una consulta preceptiva de constitucionalidad que le hizo la Asamblea Legislativa sobre el proyecto de ley de aprobación del «Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional»:

“La aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el país sirven en primer término, como lo indica la norma, como parámetros de decisión en los procesos de hábeas corpus y de amparo, pero en la jurisprudencia de la Sala también se acude a ellos en la decisión de cualquier asunto que se somete a su conocimiento y resolución (…) En este aspecto hay que rescatar la referencia específica que hoy la Constitución hace de los «instrumentos internacionales», significando que no solamente convenciones, tratados o acuerdos, formalmente suscritos y aprobados conforme al trámite constitucional mismo (tal el caso que ahora nos ocupa), sino cualquier otro instrumento de tenga la naturaleza propia de la protección de los Derechos Humanos,” aunque no hay sufrido ese trámite, tiene vigencia y es aplicable en el país. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 10 de diciembre de 1948), por su carácter y naturaleza, no ha necesitado de los trámites constitucionales de aprobación, para entenderse como vigente y con la fuerza normativa que le otorga la materia que regula.»  (Se agrega la negrita)

En la resolución 4679-2005 de las 14.35 horas del 29 de abril de 2005, la Sala Constitucional expuso en cuanto a la DECLARACIÓN DE CARTAGENA:

“La Declaración de Cartagena toma como punto de partida la definición de refugiado la necesidad del individuo de recibir protección internacional y, en particular, la necesidad de proteger su integridad física. Por lo tanto, los derechos protegidos son el derecho a la vida, la seguridad y libertad,” (Se agrega la negrita)

De acuerdo con la CONVENCIÓN SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS, adoptada en el seno de la ONU en 1951 (ratificada por Costa Rica por la Ley No. 6079 del 29 de agosto de 1977) un refugiado es:

“…una persona que se encuentra fuera de su país de nacionalidad o de residencia habitual, que tiene un temor fundado de persecución a causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, y no puede, o no quiere, acogerse a la protección de su país o regresar a él por temor a ser perseguido”.

Inicialmente, la referida Convención de Ginebra se limitaba a proteger a los refugiados europeos tras las pérdidas de la Segunda Guerra Mundial, pero con la adopción del PROTOCOLO DE 1967, y atendiendo que el desplazamiento humano se extendía alrededor del mundo, se amplió el alcance de la Convención para proteger a personas de otros territorios. Estos instrumentos internacionales sirvieron como referencia para otros instrumentos adoptados con posterioridad en sistemas regionales, como lo fueron la CONVENCIÓN SOBRE LOS REFUGIADOS EN ÁFRICA (en 1969) y la DECLARACIÓN DE CARTAGENA SOBRE REFUGIADOS (en 1984).

En la ciudad de Cartagena, Colombia, los países de Centro América y México firmaron una Declaración basada en la Convención de los Refugiados desarrollado por la Organización de la Unidad Africana, mismo que se centralizó en los problemas legales y humanitarios que perturbaban a los refugiados en América Central (Coloquio Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá, celebrado del 19 al 22 de noviembre de 1984). Así, la DECLARACION DE CARTAGENA, agregó una concepción ampliada al incluir a aquellos que han huido de sus países debido a que su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la “violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público”.

De tal manera vemos que las cinco razones o causales iniciales para justificar la figura del refugio, se fueron expandiendo conforme fueron evolucionado y se han ido ampliando los diferentes conceptos de Derechos Humanos, contenidos en diferentes instrumentos internacionales, hayan sido o no ratificados por Costa Rica. Entre ellos la noción de que pueden aplicar adicionalmente también a la condición de refugiado, quienes procedan de países en donde connoten situaciones de conmoción socio-política, de violencia generalizada, y en donde concurran reconocidas estados de quebranto a los Derechos Humanos, así como persecución con menoscabo a la vida, integridad física y libertad de las personas.

Así lo indica la conclusión tercera de la DECLARACION DE CARTAGENA SOBRE REFUGIADOS DE 1984. Empero, la CVRR y el TAM se han resistido a esa valoración, y han sostenido la tesis de que los instrumentos expansivos de esos criterios no son vinculantes u obligatorios en Costa Rica, constituyendo más que todo recomendaciones de índole académico y técnico.

La relevancia de la DECLARACIÓN DE CARTAGENA SOBRE REFUGIADOS fue reiterada en 1994, en ocasión de su décimo aniversario, dando lugar en esa conmemoración a la adopción de instrumento trascendente de Derechos Humanos: LA DECLARACIÓN DE SAN JOSÉ SOBRE REFUGIADOS Y DESPLAZADOS INTERNOS. Esta última, analizó la importancia de la DECLARACIÓN DE CARTAGENA como un instrumento de protección en América Latina, pero también se refirió a la necesidad de enfrentar la problemática de los desplazados internos en la región.

Los alcances de esa Declaración han sido promulgados en las legislaciones nacionales de una buena parte de países de Suramérica, y otros países en Latinoamérica. No así en Costa Rica, lo que no implica que no esté integrada al derecho nacional, como se ha malentendido.

Aún cuando esta declaración se dio en un momento histórico específico, referido a los conflictos del área centroamericana en los ochentas, según la óptima constitucional de protección a los Derechos Humanos, no pueden dejarse de lado los aspectos atinentes a la protección de la vida, seguridad o libertad de quienes sufren amenaza y huyen de un estado generalizado de violencia y de una situación de evidente quebranto a esos derechos (como por ejemplo Venezuela y Nicaragua).

En muy pocos casos donde la CVRR y la Unidad de Refugio de la DGME, se han referido a la DECLARACIÓN DE CARTAGENA, han señalado que el carácter de personas que huyen de una situación de “violencia generalizada” no puede ser utilizado si no es apegado exclusivamente a los primeros cinco criterios de la Convención de Ginebra de 1951. Eso sería absurdo, pues la DECLARACIÓN DE CARTAGENA contiene una concepción ampliada. No significa con ello, que entonces un perseguido tenga que cumplir con los cinco criterios, o alguno al menos, de la Convención de Ginebra de 1951, para acreditar también concurrentemente con la Declaración de Cartagena. Además de los cinco o seis motivos típicos, existirían ahora otros motivos por los cuales un perseguido puede alegar y justificar su solicitud de la condición de refugiado. Esto no significa obligatoriedad de aprobación para la condición de refugiado, pero si conocimiento, análisis y valoración de cada caso concreto conforme con esa concepción ampliada.

Si una persona huye de un territorio en donde connota un estado de violencia generalizada, o quebranto de Derechos Humanos, calificaría en principio para aplicar como solicitante de la condición de refugiado, aparte de las ya conocidas causales. Si la Administración migratoria desestima estos conceptos, o los ignora, o los rechaza “ad portas” y sin fundamentación alguna, estaría incurriendo en un vicio evidente de falta de motivación.

Señala literalmente la DECLARACIÓN DE CARTAGENA en su CONCLUSIÓN TERCERA:

“Reiterar que, en vista de la experiencia recogida con motivo de la afluencia masiva de refugiados en el área centroamericana, se hace necesario encarar la extensión del concepto de refugiado, teniendo en cuenta, en lo pertinente, y dentro de las características de la situación existente en la región, el precedente de la Convención de la OUA (artículo 1, párrafo 2) y la doctrina utilizada en los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. De este modo, la definición o concepto de refugiado recomendable para su utilización en la región es aquella que además de contener los elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, considere también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.” [se agrega la negrita y subrayado]

La Declaración de Cartagena en el Derecho Costarricense:

Como expuse anteriormente, en cuanto a la obligatoriedad de lo señalado por la Sala Constitucional, según el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional y a partir del contenido de varias sentencias, entre ellas los votos 9685-2000 y 4679-2005, puedo referir la tendencia jurisdiccional en materia contencioso administrativo, en dos casos particulares en que me ha tocado actuar como Abogado Director y que me permito compartir.

Señalo primeramente la sentencia oral No. 1354-2009 de las 13.30 horas del 8 de julio de 2009, de la SECCIÓN SEXTA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, del Segundo Circuito Judicial de San José (expediente No. 09-001196-1027-CA)- —ratificada por la resolución número 00684-F-S1-2010 de la SALA PRIMERA de la Corte Suprema de Justicia, de las 08.30 horas del 9 de junio de 2010— la cual refiere en lo conducente sobre la motivación atinente necesaria en relación con la DECLARACIÓN DE CARTAGENA DE 1984:

“Se deben considerar los límites y alcances de la potestad pública en materia migratoria. Inicialmente el ejercicio de esta potestad es una manifestación de la Soberanía de la Nación, incluyendo la regulación del ingreso o permanencia de los extranjeros al territorio nacional tal como lo señala la Constitución Política en su artículo 19. En ese sentido los extranjeros están sometidos a las normas jurídicas costarricenses que determinan la legalidad o no de su permanencia en el territorio nacional y las consecuencias derivadas de que se incumplan o no esas normas. Sin embargo, esa potestad es de alcance discrecional en virtud de la naturaleza del bien jurídico tutelado, como se ha referido en reiteradas ocasiones la Sala Constitucional, de lo cual luce como ejemplo la sentencia No. 4679 de 2005.

No obstante, esta potestad es revisable en sede contenciosa en virtud de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Política, el cual establece un control mixto del Juez Contencioso Administrativo, en el sentido de que no solamente se regulará o garantizará la legalidad del ejercicio de la función administrativa sino también las incidencias que pueda tener el ejercicio de esa función administrativa, y por ende de las potestades, con contenidos discrecionales en los derechos subjetivos o en los intereses legítimos de las personas. En consecuencia, el ejercicio de las potestades administrativas con elementos discrecionales están sujetos a una serie de límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no solamente interno sino también de carácter internacional, así también a una serie de principios establecidos en los artículos 15, 16, 17 y 160 de la Ley General de Administración Pública, donde destacan los principios generales de razonabilidad, proporcionalidad, lógica y justicia. De lo anterior se desprende que cuando la administración ejercita potestades con contenidos discrecionales tiene el deber de motivar como presupuesto de acreditación de las causas para adoptar la voluntad administrativa, como una derivación de la garantía del debido proceso.

En cuanto a la regulación jurídica para la consideración del reconocimiento del estatus de refugiado, Costa Rica considera los siguientes textos: La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, el Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados de 1967; la Ley General de Migración y Extranjería No. 8487, y el Decreto Ejecutivo No. 32195-G. Sin embargo, deben considerarse los alcances que en esta materia implican la tutela de derechos fundamentales, acorde con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política.

En la reforma a dicho artículo constitucional se remarca una importante ampliación no solamente de las fuentes jurídicas que tutelan los derechos fundamentales, sino también de los derechos fundamentales a proteger por el Estado costarricense. Al respecto la Sala Constitucional en su sentencia No. 9685 de las 14.56 del 1 de noviembre de 2000, ha señalado los alcances de la denominación “instrumentos internacionales” que contiene el artículo 48 de la Constitución Política: (…)

“…hay que rescatar la referencia específica que hoy la Constitución hace de los instrumentos internacionales significando que no solamente comprende convenciones, tratados o acuerdos formalmente suscritos y aprobados conforme al trámite constitucional mismo, sino cualquier otro instrumento que tenga la naturaleza propia de protección de los Derechos Humanos aunque no haya sufrido ese trámite tendrá vigencia y es aplicable en nuestro país.”

El fundamento de esta concepción del artículo 48 mencionado se basa en el desarrollo progresivo y el efecto expansivo de los derechos fundamentales. Ello implica entonces que el Estado costarricense en favor de la tutela de los derechos fundamentales, y en virtud de la relevancia que implica por estar de por medio la protección de la vida, la seguridad y la libertad de la persona que solicita el refugio, debe el Gobierno costarricense aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos fundamentales del interesado, a tono con los principios “PRO HOMINE” y “PRO LIBERTATE” contemplados en la Convención Americana de los Derechos Humanos. En ese sentido apuntan las sentencias 3805-92 y 1317-97 de la Sala Constitucional.

Lo anteriormente expuesto, ya contemplado en otras ocasiones por este respetuoso Tribunal Contencioso Administrativo, lleva a la conclusión de que la Declaración de Cartagena es un parámetro no solamente válidamente aplicable, sino que también obligatoriamente aplicable por el Gobierno costarricense a efecto de estudiar y resolver las solicitudes de refugio que se le presenten. Este criterio ha sido avalado, expresamente en cuanto a la Declaración de Cartagena, por las Sala Constitucional en la sentencia No. 4679-2005.” (Se agregan los resaltados, haciendo la salvedad de que es transcripción parcial de una sentencia oral)

Otra sentencia posterior refirió un criterio proclive con la noción descrita y votos constitucionales referidos, propiamente el voto No. 0013-2014-IV de las 14.00 del 28 de noviembre de 2014, emitido por la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de San José, conocida bajo el expediente No. 11-006331-1027-CA, y ratificado por la Sala Primera en su resolución 000698-F-S1-2015 de lãs 09.10 horas del 18 de junio de 2015, la cual indicó en lo conducente:

“VII. EN CUANTO A LA VIGENCIA DE LA DECLARACIÓN DE CARTAGENA: Hasta aquí el Tribunal se ha dedicado a realizar consideraciones generales en materia de refugio, empero durante el proceso se discutió abiertamente la vigencia de la declaración de Cartagena, sobre la base que Costa Rica no estuvo presente al momento de emitirse el correspondiente documento, nunca la ha ratificado y de manera general no forma parte del ordenamiento interno. Al respecto resulta imperativo traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional sobre este particular, quien ha señalado (…)

De lo anterior el Tribunal llega a concluir que el tribunal constitucional ha incorporado al derecho interno la referida declaración como parámetro de constitucionalidad, lo que a la luz del canon trece de la Ley de la Jurisdicción Constitucional obliga a tenerlo de esa manera para todos los órganos jurisdiccionales y administrativos. Este órgano colegiado comprende la posición del representante estatal con respecto a su análisis de los artículos siete y cuarenta y ocho con respecto a la eficacia de los instrumentos internacionales, pero debe desecharla a partir del imperativo legal ya citado. De manera que se llama la atención a la Dirección General de Migración y Extranjería, para que esa declaración se tenga como parte del ordenamiento nacional en futuras ocasiones, según lo interpretó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (…)

Por último y como octavo motivo de nulidad se hace ver que las autoridades administrativas presentan un incorrecto nivel de eficacia en cuanto a la Declaración de Cartagena. Según se pudo apreciar en la audiencia de juicio, conforme con las autoridades migratorias la mencionada declaración no presenta eficacia con respecto al Estado de Costa Rica, lo que como se razonó no es la posición del tribunal constitucional, quien ha señalado que es un instrumento en materia de derechos humanos con plena vigencia dentro del territorio costarricense. Como ya se adelantó este órgano jurisdiccional no tiene competencia para entrar a realizar las valoraciones de fondo que realizaron las partes en el juicio, lo que tiene claro es que conforme con el artículo trece de la Ley de la Jurisdicción Constitucional los pronunciamientos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia tienen efecto para todas las personas dentro del territorio nacional…” [Se agrega la negrita]

Con base en lo anteriormente citado y comentado, bien me permito concluir que en Costa Rica ha existido omisión y aplicación restrictiva de las normas de derecho atinentes a la figura del refugio, por parte de la mencionada COMISIÓN DE VISAS RESTRINGIDAS Y REFUGIO y el TAM, pues hasta ahora y según los casos que profesionalmente he conocido y analizado, en Costa Rica se ha dado da por sentado que las únicas razones para reconocer la condición de refugiado están contenidas en la Convención de Ginebra de 1951 y su Protocolo Adjunto de 1967, junto con lo que indica el artículo 106 de la actual ley migratoria No. 8764 y el Reglamento de Refugio.

Consecuentemente puedo concluir también que la DECLARACIÓN DE CARTAGENA DE 1984, como instrumento de Derechos Humanos, es un texto obligatorio para su análisis en todas las solicitudes de refugio, sea en el ámbito administrativo o jurisdiccional, aún cuando no hayan sido aprobadas ni ratificadas por Costa Rica, aún más por cuanto implican valoración obligada en materia de Derechos Humanos (principios “pro homine” y “pro libertate” según ha indicado la Sala Constitucional).

Lo anterior incide obligatoriamente en que cualquier resolución que contemple una solicitud de la condición de refugio por parte de un extranjero, debe ponderarse integralmente todas las normas atinentes al refugio internacional, sin que sea optativo o potestativo a la Administración aplicar unas y desconsiderar otras. No solo en donde se refieran amenazas a la vida, sino también a la seguridad y libertad de las personas.

De tal manera, aún cuando la Administración migratoria, o cualquier agencia internacional señalen que dicha Declaración no es obligatoria, la Sala Constitucional y la jurisdicción contencioso administrativa han manifestado contundentemente QUE LA DECLARACIÓN DE CARTAGENA SI ES VINCULANTE (“es un instrumento en materia de derechos humanos con plena vigencia dentro del territorio costarricense”).

Por lo aquí visto, el mandato del Tribunal Contencioso Administrativo a la Dirección General de Migración y Extranjería, en aquel voto de 2014, además de la sentencia de 2009 (cuando estaba vigente la anterior ley migratoria 8487) ha sido a todas luces ignorado, desarrollándose por parte de la misma Comisión de Visas Restringidas y Refugio una contra-tesis adversa ―en donde el TAM ha sido complaciente con esa Comisión― que no refiere sino desconsideración de lo que ha ordenado la Sala Constitucional.

Para terminar, espero poder compartir en próximos artículos otros quebrantos que considero vigentes en materia de derechos al trabajo y documentación de los solicitantes de refugio, los cuales no se cumplen inmediatamente, en aras del efecto declarativo de esta figura, según la Convención de Ginebra de 1951.»

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PLAZO DE DETENCIÓN DE EXTRANJEROS EN PROCESO DE DEPORTACION NO PUEDE SER INDEFINIDO

Del Licenciado Marco Badilla Chavarría, abogado y exdirector de Migración, nos permitimos hacer de su conocimiento el siguiente artículo que gentilmente ha puesto a nuestra disposición.

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«Interesa compartir en esta ocasión una resolución reciente de la Sala Constitucional, la cual dio con lugar un recurso de hábeas corpus y ordenó la libertad de un extranjero en proceso de deportación, cuya aprehensión se prolongó por casi seis meses sin que la Dirección General de Migración y Extranjería (DGME) pudiese concretar su salida.

Se trata de la resolución número 2017-001094 de las 11 horas del 24 de enero de 2017, aunque el texto íntegro de la sentencia fue emitido recientemente y ya se encuentra en firme. Alude a un ciudadano palestino, quien ingresó irregularmente al país en 2016 y cautelarmente fue aprehendido por las autoridades migratorias prolongándose su detención por casi seis meses, sin que se lograra practicar su deportación por diversos obstáculos administrativos.

La Sala Constitucional se ha referido de sobra a que en los términos de aprehensión de extranjeros no aplican las 24 horas del artículo 37 de la Constitución, sino que la detención debe obedecer al término estrictamente necesario para cumplir la finalidad migratoria que se trate, generalmente la deportación. Si bien se remite a anteriores votos, en especial a los votos 2012-5543 de las 14.45 horas del 2 de mayo, y 2012-6285 de las 14.30 horas del 15 de mayo, ambos de 2012, en este voto se considera nuevamente que no pueden existir términos indefinidos de detención, pero se remarca que aún menos cuando ha sido la propia administración migratoria la que no logra concretar la deportación.

Se alude al artículo 33 de la Ley General de Migración y Extranjería No. 8764, que señala muy claramente en su inciso 31, inciso 5.b:

“b) Una vez resuelta la identificación de la persona extranjera, por parte del consulado de su país de origen, la detención administrativa no podrá exceder el plazo máximo de treinta días naturales y en dicho término deberá ejecutarse la deportación dictada. Este plazo podrá ser ampliado en situaciones especiales y justificadas por parte de la Dirección General.” [se agrega la negrita]

Lo anterior implica que el plazo de 30 días de detención para ejecutar un acto de deportación, puede ser ampliado pero como medida excepcional y debidamente fundamentado por la administración migratoria. Sin embargo, en el caso que interesa, hubo varias ampliaciones de ese plazo de detención, sin que se lograra concretar la deportación del recurrente.

Para lo que interesa el voto indicó al respecto:

“En suma, este Tribunal ha sostenido que las autoridades de migración pueden restringir la libertad de un extranjero que permanezca irregularmente en el país, durante el tiempo racionalmente indispensable para hacer efectiva su expulsión o deportación, circunstancia en la cual no rigen las veinticuatro horas a que se refiere el artículo 37 constitucional, por no tratarse de una privación de libertad para fines de persecución penal, sino de una medida necesaria para asegurar el efectivo ejercicio de los poderes del Estado en materia migratoria (Véase en ese sentido la sentencia número 2012-6285 de las 14.30 del 15 de mayo de 2012). Sin embargo, tal medida no puede extenderse por un plazo irrazonable, pues la prolongación de la detención de la persona extranjera lesiona sus derechos fundamentales.

V.- Sobre el plazo de detención del amparado. En el caso que se analiza, se acredita que el señor (…) está detenido en el Centro de Aprehensión Temporal para Extranjeros en Condición Irregular, a fin de que se ejecute su deportación desde el 3 de agosto de 2016, por lo que tiene casi seis meses de estar en esa condición. No es de recibo el alegato de que la prolongación de la detención obedece a los reclamos presentados por el amparado, pues esta Sala ya ha indicado que no sólo la Constitución Política sino los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos reconocen por igual a nacionales y extranjeros el derecho de acceso a la justicia, lo que supone, claro está el derecho de cuestionar ante las autoridades judiciales las decisiones que les afecten…”

“…Alega la autoridad recurrida la dificultad de ejecutar la deportación a Palestina y la falta de un tercer país para que reciba al tutelado en su condición de deportado. Si bien la administración en este caso concreto debía tramitar permisos para los custodios y el deportado, coordinar el traslado a un lugar lejano, y realizar gestiones diplomáticas, lo cierto es que estas han sido infructuosas, en detrimento de los derechos fundamentales del amparado. Por ello, aunque su deportación se sustenta en el hecho que ingresó de manera irregular en el territorio costarricense, su detención ha superado sobradamente el plazo establecido en el artículo 31 inciso 5) aparte b) de la Ley No. 8764 del 19 de agosto de 2009. Por lo anterior, el recurso debe ser declarado con lugar, en cuanto a este extremo, ordenando a la recurrida que adopte inmediatamente las medidas necesarias para poner en libertad al tutelado, sin perjuicio, de la posibilidad de dictar otra de las medidas cautelares contempladas en el artículo 211 de la Ley General de Migración y Extranjería, Ley No. 8764 del 19 de agosto del 2009, para asegurar los fines del proceso de deportación al cual está sometido.” [la negrita es del original]

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Adultos mayores extranjeros que quieran nacionalizarse no requieren hacer examenes de español, historia, ni valores nacionales

El Lic. Marco Badilla Chavarría, Ex Director General de Migración y Extranjería, gentilmente nos pone al tanto de una modificación que introdujera hace pocas semanas, el Decreto 13-2016 al Reglamento relativo a Trámites, requisitos y criterios de resolución en materia de naturalizaciones.

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«Los extranjeros que quieran aplicar a la naturalización, y que acrediten tener 65 años como mínimo, ya no tienen que hacer las pruebas de idioma, historia y valores nacionales ante el Ministerio de Educación Pública (MEP), las cuales constan como requisitos ante la Oficina de Opciones y Naturalizaciones del Registro Civil y el Tribunal Superior de Elecciones (TSE).

Lo anterior por cuanto desde el miércoles 21 de diciembre de 2016, se publicó en La Gaceta No. 245, en la página 16, el Decreto No. 13-2016 del TSE, mismo que exonera de hacer esa prueba no solamente a personas adultas mayores extranjeras, sino también a quienes acrediten tener impedimentos de salud o cognitivos.

Dicho decreto reforma los artículos 109 y 110 del Reglamento relativo a los Trámites, Requisitos y Criterios de Resolución en Materia de Naturalizaciones (Decreto No. 12-2012 del TSE publicado en el Alcance No 124 a la Gaceta No. 171de 05 de setiembre de 2012).

Pese a que la modificación fue de reciente publicación, muy pocos abogados y extranjeros tienen conocimiento de la misma.

Existen varias modalidades para que un extranjero obtenga la naturalización. Hasta diciembre pasado, solamente se eximía del requisito del examen del idioma, historia y valores nacionales, a las personas foráneas que hubiesen contraído matrimonio con nacionales y acreditaran la relación por al menos dos años, con igual lapso de permanencia en Costa Rica (acorde con el artículo 14, inciso 5 de la Constitución Política). En estos casos, los extranjeros cumplen con una serie de requisitos, pero eran los únicos exentos de hacer dicha prueba.

Existen otras modalidades para obtener la naturalización, tales como la de cumplir primero con un lapso de residencia oficial por cinco años para iberoamericanos y siete años para las demás nacionalidades (Ley de Opciones y Naturalizaciones No. 1155) y para aquellos extranjeros que acrediten tener más de 20 años en el país, aunque no hayan tramitado nunca un estatus migratorio en el país (Ley No. 1902). En estos casos, los extranjeros están obligados a rendir la prueba o examen del idioma español.

Pero a partir del pasado 21 de diciembre, las personas extranjeras que deseen tramitar su naturalización por cualquiera de estas dos leyes (1155 y 1902), y que logren acreditar ser mayores de 65 años, no deben hacer ya los rigurosos exámenes que a los efectos organiza el MEP, para poder acceder a ser costarricenses por naturalización.

Esta modificación se hizo con base en el artículo tres, inciso “k” de la Ley Integral de Protección para la Persona Adulta Mayor (ley No. 7935), referido al “…trato preferencial cuando efectúe gestiones administrativas en las entidades públicas y privadas…”. Según esta ley, se define al adulto mayor como “Toda persona de sesenta y cinco años o más”, y por supuesto que en este concepto están contempladas las personas extranjeras.

Personalmente considero que la medida es positiva en cuanto coadyuva y brinda facilidad a las personas adultas mayores extranjeras y con limitaciones de salud y cognitivas, en cuanto al acceso a la gestión administrativa de naturalización, proclive con las nociones de protección a la ancianidad, contenidas en nuestra Constitución Política y en los diferentes instrumentos internacionales de Derechos Humanos.»

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¿Pueden laborar los extranjeros con solicitudes de residencia en trámite?

En nuestra última publicación comentamos un oficio de la Dirección General de Migración confirmando la posibilidad de los extranjeros, con residencias en trámite, de permanecer en el país hasta tanto no se resolviere su situación migratoria en forma definitiva.   Surgió la inquietud en cuanto a la advertencia que en dicha respuesta se hacía en el sentido de que dichos extranjeros no poseen, sin embargo, autorización para realizar actividades lucrativas o remuneradas.  (Ver post)

El Lic. Marco Badilla Chavarría, Ex Director General de Migración y Extranjería, gentilmente nos ofrece su opinión en relación a esta duda que genera mucha preocupación tanto en los extranjeros urgidos por trabajar, como en los patronos que acceden a su contratación,  pues sabemos que los trámites migratorios tardan meses, y hasta años, en llegar a una resolución.

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«Con mucho gusto procedo a darles mi punto de vista sobre el tema en consulta. Me parece que la respuesta dada por la señora Directora General de Migración es atinada y conforme a derecho, aunque habrían excepciones que podríamos distinguir en la normativa migratoria costarricense y considerar por aparte, tal como la materia de refugio, por regirse por una convención internacional reconocida y ratificada por Costa Rica, o los ejecutivos y técnicos de empresas acreditadas ante la Dirección General de Migración y Extranjería (DGME).

La actual legislación  migratoria distingue como categorías migratorias: Residentes (permanentes, temporales), No Residentes y Categorías Especiales (permisos y otros).

Los No Residentes (entre ellos los turistas, extranjeros en estancia médica, extranjeros en tránsito y en tránsito vecinal), definitivamente no pueden laborar según el artículo 92 de la Ley General de Migración y Extranjería vigente (No. 8764 del 1 de setiembre de 2009). Como excepción, sí pueden laborar quienes trabajen para medios de transporte internacional y mercancías;  los invitados especiales de los Poderes del Estado, o de instituciones públicas o privadas; los gestores de negocios siempre que no reciban salarios en el país, y los servidores de medios de comunicación con salarios en el extranjero.

Partiendo de que la consulta se orienta para los extranjeros que aplican por una categoría migratoria para lograr una autorización de permanencia, sea de carácter permanente, temporal o especial, entenderemos a estos dentro de las categorías de Residentes y Categorías Especiales, aunque cuando apliquen no obtengan inmediatamente el estatus migratorio pretendido. Estos extranjeros al iniciar sus trámites de regularización, entran en un proceso de espera o “limbo jurídico” en donde surgen muchas interrogantes.

Para los efectos laborales, la ley migratoria alude siempre al calificativo “autorizado”. Esto refiere a que aunque un extranjero haya abierto un expediente y mantenga un proceso en espera y en expectativas de aprobación, ese derecho como eventual residente o permisionario es incierto sino hasta que la Administración otorgue formal aprobación al mismo.  Pero en la práctica, muchos extranjeros como los ejecutivos de empresas, emprenden labores apenas inician el trámite, siendo lo correcto que aguarden hasta que exista la correspondiente resolución de aprobación.

De irrespetarse esta noción estaría por demás el artículo 175 de la referida ley que indica literalmente: “Ninguna persona física o jurídica, pública o privada, podrá contratar a trabajadores extranjeros que estén en el país en condición ilegal o que, aun  gozando de permanencia legal, no estén habilitados para ejercer dichas actividades.”  Esto es, que aún cuando una persona haya aplicado para realizar una determinada función laboral, en el caso de los residentes temporales o de categorías especiales, no puede variar esa condición y dedicarse a otras labores diversas a la autorizada, salvo con la autorización de la Administración, para lo cual se les reconocerá bajo un término laboral específico.

En tal sentido, los residentes permanentes libres de condición (padres de menores costarricenses por ejemplo), los residentes temporales libres de condición (extranjeros casados con nacionales por ejemplo) y las categorías especiales libres de condición (solicitantes de refugio autorizados para laborar o los trabajadores transfronterizos por ejemplo), no estarán sujetos a esa restricción laboral. El calificativo “libre de condición” tendrá siempre una connotación meramente laboral.

Pero volviendo al punto de consulta, referido especialmente a si los extranjeros pueden iniciar labores una vez hayan emprendido el proceso de solicitud, debo indicar que lo correcto en principio es esperar hasta que la Administración dicte autorización formal, pues actuar de otra manera sería como adelantarse a una pretensión sin el debido permiso. El problema práctico, es que las gestiones de residencia se prolongan mucho más de los tres meses indicados por ley como período máximo para resolver, a partir del momento en que se completa el expediente.

De tal manera, los empleadores nacionales  no deberían contratar extranjeros sino hasta su autorización definitiva por parte de la DGME. De hacerlo en esa manera anticipada, los empleadores se exponen a multas. Estar autorizado para permanecer en el país en tanto se aplica por una categoría migratoria,  no se equipara a estar autorizado para trabajar. En el procedimiento de aplicación migratoria de un extranjero y un empleador nacional, antes que un contrato de trabajo, lo que procedería establecer sería una oferta de labores o precontrato, antes que un contrato formal, pues no podría configurarse un nexo contractual con quien no está autorizado para ello.

Ahora bien, en la práctica  no siempre se respeta esa modalidad, pues existen situaciones especiales y excepcionales que no podrían ir contra el sentido común. Tendríamos el ejemplo de si una madre extranjera de menor costarricense, tuviese que esperarse hasta que se le extienda cédula de residencia o DIMEX (Documento de Identidad Migratorio para Extranjeros) para poder trabajar y mantener a su hijo (a).

Igualmente, se encuentran los casos de las empresas reconocidas ante la Dirección General de Migración y Extranjería (DGME), regidos adicionalmente por el  Decreto Nº 36576-G-COMEX publicado en La Gaceta Nº 97 del 20 de mayo del 2011. Mediante este procedimiento existe un tratamiento privilegiado para aquellas empresas que previamente acreditadas ante la DGME, deciden regularizar a sus trabajadores.

Entiendo que la Caja Costarricense del Seguro Social  (CCSS) no está asegurando actualmente a ningún extranjero hasta que haya recibido su cédula de residencia, sin embargo también me he percatado de que cuando las empresas reportan a sus empleados y los integran al seguro social por nómina, pueden incorporar extranjeros, aunque no tengan una categoría migratoria autorizada todavía.

Finalmente debo referirme en cuanto a los argumentos atinentes al principio de igualdad entre costarricenses y extranjeros (artículos 19 y 33 constitucionales), así como al derecho al trabajo (artículo 56 constitucional). La Sala Constitucional ha señalado reiterados y suficientes criterios al respecto, indicando que en las materias en que se restrinjan derechos fundamentales (restricción que no puede ser definitiva, sino relativa), deben regirse por la vía de reserva de ley aplicando nociones de razonabilidad y proporcionalidad.

Los límites a la igualdad de derechos entre costarricenses y extranjeros solo están regulados por la misma  Constitución y por la  ley. En ese sentido, la ley migratoria No. 8764 indica en su artículo 7, incisos “1” y “2”, y como objetivos de política migratoria:

1) La búsqueda de la complementariedad entre la mano de obra nacional y la migrante, en forma tal que no exista un desplazamiento de la mano de obra nacional por la incorporación de trabajadores inmigrantes. 2) El respeto a los derechos humanos y las garantías constitucionales de toda persona extranjera que ingrese y permanezca en el país…

De lo anterior se desprende la existencia de un balance entre la regulación de mano de obra nacional y migrante, con los principios de derechos humanos.

A continuación ilustro con algunos criterios jurisprudenciales esbozados al respecto.

“En lo que para el presente caso nos interesa, el artículo 56 constitucional reconoce a las personas la posibilidad de trabajar en actividades lícitas, haciendo excepcionales los casos en que al individuo no se le permita laborar. Lo anterior obliga a afirmar que cualesquiera medidas adoptadas con el objeto de restringir el ejercicio del derecho (en este supuesto, libertad) fundamental al trabajo, necesariamente debe ser efectuada por el órgano competente y a través del procedimiento expresamente previsto para ello. Es decir, que en atención al principio constitucional de reserva de Ley, dichos límites solamente pueden ser impuestos por vía de Ley formal.” (Voto constitucional 2004-09255 en acción constitucional con lugar)

En la resolución Nº 2010-003298 de la Sala Constitucional, el magistrado Piza Rocafort redactó:

“El principio de igualdad admite que no en todos los casos se debe recibir un trato igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica, de manera tal que no toda desigualdad constituye una discriminación. Así las cosas, la igualdad solo es violentada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable de acuerdo con los principios y derechos constitucionales. En múltiples ocasiones, esta Sala ha sostenido que este principio pretende garantizar que quienes se encuentren en iguales condiciones objetivas y relevantes reciban un mismo tratamiento jurídico. De esta manera, por razones de justicia se obliga a que todo trato diferenciado se encuentre justificado y que toda discriminación debe fundarse en diferencias reales y en criterios objetivos y relevantes de suficiente entidad como para desviarse de la regla de igualdad. Al fin y al cabo, toda diferenciación de trato supone una excepción al principio de igualdad y como tal excepción solo será válida si se funda en hecho y criterios válidos de diferenciación. La Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos humanos recogen el principio y el derecho a la igualdad y de ella emana la obligación de no discriminar, salvo que existan elementos objetivos y relevantes que permitan un tratamiento distinto.”

En la Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, en la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió a la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, referida por el mismo magistrado y en el mismo texto antes indicado, se expuso:

“169.Considerando que la presente Opinión se aplica a las cuestiones relacionadas con los aspectos jurídicos de la migración, la Corte estima conveniente señalar que, en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias, es lícito que los Estados establezcan medidas atinentes al ingreso, permanencia o salida de personas migrantes para desempeñarse como trabajadores en determinado sector de producción en su Estado, siempre que ello sea acorde con las medidas de protección de los derechos humanos de toda persona y, en particular, de los derechos humanos de los trabajadores. Con el fin de cubrir esta necesidad, los Estados pueden tomar diversas medidas, tales como el otorgamiento o denegación de permisos de trabajo generales o para ciertas labores específicas, pero deben establecerse mecanismos para asegurar que ello se haga sin discriminación alguna, atendiendo únicamente a las características de la actividad productiva y la capacidad individual de las personas. De esta forma, se garantiza una vida digna al trabajador migrante, protegiéndole de la situación de vulnerabilidad e inseguridad en que usualmente se encuentra, y se organiza así eficiente y adecuadamente el proceso de producción local o nacional…”

Así, la Sala Constitucional  ha expuesto que la norma constitucional autoriza al legislador a limitar los derechos de los extranjeros y establecer excepciones al principio general, noción reconocida a partir del voto 1282-90 de las 15:00 horas del 16 de octubre de 1990, en el cual se indicó:

“La frase «con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las Leyes establecen», contenidas en el artículo 19, permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros, propias de las diferencias lógicas existentes, sin que se pueda interpretar, por supuesto, que las excepciones contenidas en la Ley, pueden ser tales que impliquen una desconstitucionalización de los derechos, ya garantizados a nivel constitucional a los extranjeros. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional Español ha dicho que el artículo 13 de la Constitución Española, al decir «en los términos que establezcan los tratados y la ley», no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posesión jurídica de los extranjeros, relativo a los derechos y libertades públicas. «Antes bien, con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, y que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal deja de estar amparada constitucionalmente si convierte el derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad, si lo desvirtúa de forma que lo hace inaprensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que está caracterizado» (ver sentencia No. 115/1987). El poder soberano, al que se refiere la Procuraduría, no es entonces, absoluto, sino que tiene sus límites en la propia Constitución, no siendo el legislador -ni el político- libre de hacer su voluntad. En consecuencia, en materia de extranjeros las únicas excepciones posibles al principio de igualdad son las permitidas expresamente por la Constitución Política, como lo son a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país…”

En la resolución  2003-10422            (acción de inconstitucionalidad dictada con lugar) se indicó:

“En materia laboral la Sala ha declarado la inconstitucionalidad de algunas normas que a su juicio limitaban el acceso y ejercicio del derecho al trabajo de los extranjeros, cuando el único fundamento de tal exclusión ha sido la nacionalidad, lo que a su juicio es contrario al derecho de la Constitución; asimismo ha expresado que cualquier exclusión que se haga en ese sentido, debe tener un sustento razonable. En el voto 1440-92 de las quince horas treinta minutos del dos de junio de 1992 dijo:

«Tampoco viola la norma cuestionada lo dispuesto en el artículo 33 de nuestra Constitución, pues lo que establece el principio de igualdad, es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría o grupo que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, lo cual sólo puede hacerse con aplicación de criterios de razonabilidad. De esta forma, las únicas desigualdades inconstitucionales serán aquellas que sean arbitrarias, es decir, carentes de toda razonabilidad. No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución. En el caso concreto tenemos que nuestra Constitución permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros al indicar en su artículo 19…; por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son -como se dijo-, las que lógicamente deban hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos, del país.»

Expuestos mis criterios al respecto, junto con las citas ley y de jurisprudencia, espero haber colaborado en algo en cuanto al tópico de consulta.»

 

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