Lic. Marco Badilla Chavarría

DECLARACIÓN DE CARTAGENA SOBRE REFUGIADOS DE 1984 Y SU APLICACIÓN EN COSTA RICA

14 noviembre 2018 en De Interés General, G. 2018, k. Noviembre, Noticias MasterLex

Don Marco Badilla Chavarría, ex Director General de Migración y Extranjería, Abogado, Notario y Consultor Migratorio, gentilmente pone a nuestra disposición este interesante artículo sobre un tema de gran actualidad dados los movimientos migratorios que con tanta fuerza se están produciendo en varias regiones.

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«En declaraciones de don CARLOS MALDONADO, representante del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), dadas a un medio periodístico nacional a finales de mayo pasado, indicaba entre otros asuntos que en Costa Rica no se aplicaba la DECLARACIÓN DE CARTAGENA SOBRE REFUGIADOS DE 1984, para el conocimiento de las solicitudes de la condición de Refugiado. Igual percepción tienen las agencias internacionales que se vinculan con el tema del refugio en nuestro país. Más recientemente me percaté, por medio de una capacitación que se desarrolla en el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, que en una consultoría elaborada en 2017 atinente a dicha Declaración, se concluía que en nuestro país su aplicación no estaba integrada al derecho.

Esas nociones han sido compartidas por los operadores del derecho en esta materia, propiamente la COMISIÓN DE VISAS RESTRINGIDAS Y REFUGIO (CVRR), la DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA (DGME) y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIGRATORIO (TAM).

Este artículo está orientado a dilucidar el tema y a romper esa visión sesgada. En principio diría que en nuestro país no se aplica la DECLARACIÓN DE CARTAGENA DE 1984, pero porque el Gobierno no quiere aplicarla, pues la jurisdicción contencioso administrativa la ha integrado como obligatoria en varias de sus sentencias con base en criterios de la Sala Constitucional.

Aunque sea una mera declaración (pues no es una convención ni un tratado), la DECLARACIÓN DE CARTAGENA es un instrumento de Derechos Humanos vinculante (obligatorio) para el Estado costarricense cuando se atiendan solicitudes de la condición de refugio de extranjeros. Para ello debe de partirse de varias sentencias de la Sala Constitucional, en donde connotan los votos 9685-2000 (consulta preceptiva de constitucionalidad) y 4679-2005 (Recurso de Amparo contra la DGME).

La condición de refugiado, es una categoría migratoria especial según la actual Ley General de Migración y Extranjería (No. 8764 del 19 de agosto de 2009). Sin embargo, esta materia se ha regulado en Costa Rica por una Convención desde 1978. Hasta hace algunos años solamente se consideraban las cinco razones o motivos de la CONVENCIÓN SOBRE EL ESTATUTO DE REFUGIADOS DE 1951 para otorgar la condición de refugiado (nacionalidad, raza, religión, por ideas políticas o pertenecer a determinado grupo social), a la cual luego con la tercera y última ley migratoria mencionada, se le agregó una sexta causal (género). Entonces, la Administración migratoria costarricense solamente ha estimado para otorgar esa condición a los extranjeros solicitantes, con base en un fundado temor de persecución establecido en esas seis causales.

Así, la COMISION DE VISAS RESTRINGIDAS Y VISAS (órgano colegiado integrado por un representante de los ministerios de Seguridad Pública, Trabajo y Relaciones Exteriores) pero asistido por la Unidad de Refugio de la DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACION Y EXTRANJERÍA, y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIGRATORIO –TAM- (órgano jerárquico impropio adscrito al Ministerio de Gobernación, que conoce entre otras funciones, las apelaciones en materia de refugio) solamente han tenido como marco normativo obligatorio a la CONVENCIÓN DEL ESTATUTO SOBRE REFUGIADOS DE 1951, su PROTOCOLO ADJUNTO DE 1967, a la LEY GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA NO. 8764 (a partir de su artículo 106 y siguientes, en donde se incluye el género como causal), y al REGLAMENTO DE PERSONAS REFUGIADAS (DECRETO 36831-G de 2011).

Sin embargo, como lo ha indicado la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en su voto 9685-2000 de las 14.56 del 1 de noviembre de 2000, cualquier instrumento de tenga la naturaleza propia de la protección de los Derechos Humanos, aunque no haya tenido el trámite formal y constitucional que tienen los Convenios, Tratados o Acuerdos, tiene vigencia y es aplicable en el país. Así lo refirió en este voto al pronunciarse sobre una consulta preceptiva de constitucionalidad que le hizo la Asamblea Legislativa sobre el proyecto de ley de aprobación del «Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional»:

“La aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el país sirven en primer término, como lo indica la norma, como parámetros de decisión en los procesos de hábeas corpus y de amparo, pero en la jurisprudencia de la Sala también se acude a ellos en la decisión de cualquier asunto que se somete a su conocimiento y resolución (…) En este aspecto hay que rescatar la referencia específica que hoy la Constitución hace de los «instrumentos internacionales», significando que no solamente convenciones, tratados o acuerdos, formalmente suscritos y aprobados conforme al trámite constitucional mismo (tal el caso que ahora nos ocupa), sino cualquier otro instrumento de tenga la naturaleza propia de la protección de los Derechos Humanos,” aunque no hay sufrido ese trámite, tiene vigencia y es aplicable en el país. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 10 de diciembre de 1948), por su carácter y naturaleza, no ha necesitado de los trámites constitucionales de aprobación, para entenderse como vigente y con la fuerza normativa que le otorga la materia que regula.»  (Se agrega la negrita)

En la resolución 4679-2005 de las 14.35 horas del 29 de abril de 2005, la Sala Constitucional expuso en cuanto a la DECLARACIÓN DE CARTAGENA:

“La Declaración de Cartagena toma como punto de partida la definición de refugiado la necesidad del individuo de recibir protección internacional y, en particular, la necesidad de proteger su integridad física. Por lo tanto, los derechos protegidos son el derecho a la vida, la seguridad y libertad,” (Se agrega la negrita)

De acuerdo con la CONVENCIÓN SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS, adoptada en el seno de la ONU en 1951 (ratificada por Costa Rica por la Ley No. 6079 del 29 de agosto de 1977) un refugiado es:

“…una persona que se encuentra fuera de su país de nacionalidad o de residencia habitual, que tiene un temor fundado de persecución a causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, y no puede, o no quiere, acogerse a la protección de su país o regresar a él por temor a ser perseguido”.

Inicialmente, la referida Convención de Ginebra se limitaba a proteger a los refugiados europeos tras las pérdidas de la Segunda Guerra Mundial, pero con la adopción del PROTOCOLO DE 1967, y atendiendo que el desplazamiento humano se extendía alrededor del mundo, se amplió el alcance de la Convención para proteger a personas de otros territorios. Estos instrumentos internacionales sirvieron como referencia para otros instrumentos adoptados con posterioridad en sistemas regionales, como lo fueron la CONVENCIÓN SOBRE LOS REFUGIADOS EN ÁFRICA (en 1969) y la DECLARACIÓN DE CARTAGENA SOBRE REFUGIADOS (en 1984).

En la ciudad de Cartagena, Colombia, los países de Centro América y México firmaron una Declaración basada en la Convención de los Refugiados desarrollado por la Organización de la Unidad Africana, mismo que se centralizó en los problemas legales y humanitarios que perturbaban a los refugiados en América Central (Coloquio Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá, celebrado del 19 al 22 de noviembre de 1984). Así, la DECLARACION DE CARTAGENA, agregó una concepción ampliada al incluir a aquellos que han huido de sus países debido a que su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la “violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público”.

De tal manera vemos que las cinco razones o causales iniciales para justificar la figura del refugio, se fueron expandiendo conforme fueron evolucionado y se han ido ampliando los diferentes conceptos de Derechos Humanos, contenidos en diferentes instrumentos internacionales, hayan sido o no ratificados por Costa Rica. Entre ellos la noción de que pueden aplicar adicionalmente también a la condición de refugiado, quienes procedan de países en donde connoten situaciones de conmoción socio-política, de violencia generalizada, y en donde concurran reconocidas estados de quebranto a los Derechos Humanos, así como persecución con menoscabo a la vida, integridad física y libertad de las personas.

Así lo indica la conclusión tercera de la DECLARACION DE CARTAGENA SOBRE REFUGIADOS DE 1984. Empero, la CVRR y el TAM se han resistido a esa valoración, y han sostenido la tesis de que los instrumentos expansivos de esos criterios no son vinculantes u obligatorios en Costa Rica, constituyendo más que todo recomendaciones de índole académico y técnico.

La relevancia de la DECLARACIÓN DE CARTAGENA SOBRE REFUGIADOS fue reiterada en 1994, en ocasión de su décimo aniversario, dando lugar en esa conmemoración a la adopción de instrumento trascendente de Derechos Humanos: LA DECLARACIÓN DE SAN JOSÉ SOBRE REFUGIADOS Y DESPLAZADOS INTERNOS. Esta última, analizó la importancia de la DECLARACIÓN DE CARTAGENA como un instrumento de protección en América Latina, pero también se refirió a la necesidad de enfrentar la problemática de los desplazados internos en la región.

Los alcances de esa Declaración han sido promulgados en las legislaciones nacionales de una buena parte de países de Suramérica, y otros países en Latinoamérica. No así en Costa Rica, lo que no implica que no esté integrada al derecho nacional, como se ha malentendido.

Aún cuando esta declaración se dio en un momento histórico específico, referido a los conflictos del área centroamericana en los ochentas, según la óptima constitucional de protección a los Derechos Humanos, no pueden dejarse de lado los aspectos atinentes a la protección de la vida, seguridad o libertad de quienes sufren amenaza y huyen de un estado generalizado de violencia y de una situación de evidente quebranto a esos derechos (como por ejemplo Venezuela y Nicaragua).

En muy pocos casos donde la CVRR y la Unidad de Refugio de la DGME, se han referido a la DECLARACIÓN DE CARTAGENA, han señalado que el carácter de personas que huyen de una situación de “violencia generalizada” no puede ser utilizado si no es apegado exclusivamente a los primeros cinco criterios de la Convención de Ginebra de 1951. Eso sería absurdo, pues la DECLARACIÓN DE CARTAGENA contiene una concepción ampliada. No significa con ello, que entonces un perseguido tenga que cumplir con los cinco criterios, o alguno al menos, de la Convención de Ginebra de 1951, para acreditar también concurrentemente con la Declaración de Cartagena. Además de los cinco o seis motivos típicos, existirían ahora otros motivos por los cuales un perseguido puede alegar y justificar su solicitud de la condición de refugiado. Esto no significa obligatoriedad de aprobación para la condición de refugiado, pero si conocimiento, análisis y valoración de cada caso concreto conforme con esa concepción ampliada.

Si una persona huye de un territorio en donde connota un estado de violencia generalizada, o quebranto de Derechos Humanos, calificaría en principio para aplicar como solicitante de la condición de refugiado, aparte de las ya conocidas causales. Si la Administración migratoria desestima estos conceptos, o los ignora, o los rechaza “ad portas” y sin fundamentación alguna, estaría incurriendo en un vicio evidente de falta de motivación.

Señala literalmente la DECLARACIÓN DE CARTAGENA en su CONCLUSIÓN TERCERA:

“Reiterar que, en vista de la experiencia recogida con motivo de la afluencia masiva de refugiados en el área centroamericana, se hace necesario encarar la extensión del concepto de refugiado, teniendo en cuenta, en lo pertinente, y dentro de las características de la situación existente en la región, el precedente de la Convención de la OUA (artículo 1, párrafo 2) y la doctrina utilizada en los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. De este modo, la definición o concepto de refugiado recomendable para su utilización en la región es aquella que además de contener los elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, considere también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.” [se agrega la negrita y subrayado]

La Declaración de Cartagena en el Derecho Costarricense:

Como expuse anteriormente, en cuanto a la obligatoriedad de lo señalado por la Sala Constitucional, según el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional y a partir del contenido de varias sentencias, entre ellas los votos 9685-2000 y 4679-2005, puedo referir la tendencia jurisdiccional en materia contencioso administrativo, en dos casos particulares en que me ha tocado actuar como Abogado Director y que me permito compartir.

Señalo primeramente la sentencia oral No. 1354-2009 de las 13.30 horas del 8 de julio de 2009, de la SECCIÓN SEXTA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, del Segundo Circuito Judicial de San José (expediente No. 09-001196-1027-CA)- —ratificada por la resolución número 00684-F-S1-2010 de la SALA PRIMERA de la Corte Suprema de Justicia, de las 08.30 horas del 9 de junio de 2010— la cual refiere en lo conducente sobre la motivación atinente necesaria en relación con la DECLARACIÓN DE CARTAGENA DE 1984:

“Se deben considerar los límites y alcances de la potestad pública en materia migratoria. Inicialmente el ejercicio de esta potestad es una manifestación de la Soberanía de la Nación, incluyendo la regulación del ingreso o permanencia de los extranjeros al territorio nacional tal como lo señala la Constitución Política en su artículo 19. En ese sentido los extranjeros están sometidos a las normas jurídicas costarricenses que determinan la legalidad o no de su permanencia en el territorio nacional y las consecuencias derivadas de que se incumplan o no esas normas. Sin embargo, esa potestad es de alcance discrecional en virtud de la naturaleza del bien jurídico tutelado, como se ha referido en reiteradas ocasiones la Sala Constitucional, de lo cual luce como ejemplo la sentencia No. 4679 de 2005.

No obstante, esta potestad es revisable en sede contenciosa en virtud de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Política, el cual establece un control mixto del Juez Contencioso Administrativo, en el sentido de que no solamente se regulará o garantizará la legalidad del ejercicio de la función administrativa sino también las incidencias que pueda tener el ejercicio de esa función administrativa, y por ende de las potestades, con contenidos discrecionales en los derechos subjetivos o en los intereses legítimos de las personas. En consecuencia, el ejercicio de las potestades administrativas con elementos discrecionales están sujetos a una serie de límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no solamente interno sino también de carácter internacional, así también a una serie de principios establecidos en los artículos 15, 16, 17 y 160 de la Ley General de Administración Pública, donde destacan los principios generales de razonabilidad, proporcionalidad, lógica y justicia. De lo anterior se desprende que cuando la administración ejercita potestades con contenidos discrecionales tiene el deber de motivar como presupuesto de acreditación de las causas para adoptar la voluntad administrativa, como una derivación de la garantía del debido proceso.

En cuanto a la regulación jurídica para la consideración del reconocimiento del estatus de refugiado, Costa Rica considera los siguientes textos: La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, el Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados de 1967; la Ley General de Migración y Extranjería No. 8487, y el Decreto Ejecutivo No. 32195-G. Sin embargo, deben considerarse los alcances que en esta materia implican la tutela de derechos fundamentales, acorde con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política.

En la reforma a dicho artículo constitucional se remarca una importante ampliación no solamente de las fuentes jurídicas que tutelan los derechos fundamentales, sino también de los derechos fundamentales a proteger por el Estado costarricense. Al respecto la Sala Constitucional en su sentencia No. 9685 de las 14.56 del 1 de noviembre de 2000, ha señalado los alcances de la denominación “instrumentos internacionales” que contiene el artículo 48 de la Constitución Política: (…)

“…hay que rescatar la referencia específica que hoy la Constitución hace de los instrumentos internacionales significando que no solamente comprende convenciones, tratados o acuerdos formalmente suscritos y aprobados conforme al trámite constitucional mismo, sino cualquier otro instrumento que tenga la naturaleza propia de protección de los Derechos Humanos aunque no haya sufrido ese trámite tendrá vigencia y es aplicable en nuestro país.”

El fundamento de esta concepción del artículo 48 mencionado se basa en el desarrollo progresivo y el efecto expansivo de los derechos fundamentales. Ello implica entonces que el Estado costarricense en favor de la tutela de los derechos fundamentales, y en virtud de la relevancia que implica por estar de por medio la protección de la vida, la seguridad y la libertad de la persona que solicita el refugio, debe el Gobierno costarricense aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos fundamentales del interesado, a tono con los principios “PRO HOMINE” y “PRO LIBERTATE” contemplados en la Convención Americana de los Derechos Humanos. En ese sentido apuntan las sentencias 3805-92 y 1317-97 de la Sala Constitucional.

Lo anteriormente expuesto, ya contemplado en otras ocasiones por este respetuoso Tribunal Contencioso Administrativo, lleva a la conclusión de que la Declaración de Cartagena es un parámetro no solamente válidamente aplicable, sino que también obligatoriamente aplicable por el Gobierno costarricense a efecto de estudiar y resolver las solicitudes de refugio que se le presenten. Este criterio ha sido avalado, expresamente en cuanto a la Declaración de Cartagena, por las Sala Constitucional en la sentencia No. 4679-2005.” (Se agregan los resaltados, haciendo la salvedad de que es transcripción parcial de una sentencia oral)

Otra sentencia posterior refirió un criterio proclive con la noción descrita y votos constitucionales referidos, propiamente el voto No. 0013-2014-IV de las 14.00 del 28 de noviembre de 2014, emitido por la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de San José, conocida bajo el expediente No. 11-006331-1027-CA, y ratificado por la Sala Primera en su resolución 000698-F-S1-2015 de lãs 09.10 horas del 18 de junio de 2015, la cual indicó en lo conducente:

“VII. EN CUANTO A LA VIGENCIA DE LA DECLARACIÓN DE CARTAGENA: Hasta aquí el Tribunal se ha dedicado a realizar consideraciones generales en materia de refugio, empero durante el proceso se discutió abiertamente la vigencia de la declaración de Cartagena, sobre la base que Costa Rica no estuvo presente al momento de emitirse el correspondiente documento, nunca la ha ratificado y de manera general no forma parte del ordenamiento interno. Al respecto resulta imperativo traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional sobre este particular, quien ha señalado (…)

De lo anterior el Tribunal llega a concluir que el tribunal constitucional ha incorporado al derecho interno la referida declaración como parámetro de constitucionalidad, lo que a la luz del canon trece de la Ley de la Jurisdicción Constitucional obliga a tenerlo de esa manera para todos los órganos jurisdiccionales y administrativos. Este órgano colegiado comprende la posición del representante estatal con respecto a su análisis de los artículos siete y cuarenta y ocho con respecto a la eficacia de los instrumentos internacionales, pero debe desecharla a partir del imperativo legal ya citado. De manera que se llama la atención a la Dirección General de Migración y Extranjería, para que esa declaración se tenga como parte del ordenamiento nacional en futuras ocasiones, según lo interpretó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (…)

Por último y como octavo motivo de nulidad se hace ver que las autoridades administrativas presentan un incorrecto nivel de eficacia en cuanto a la Declaración de Cartagena. Según se pudo apreciar en la audiencia de juicio, conforme con las autoridades migratorias la mencionada declaración no presenta eficacia con respecto al Estado de Costa Rica, lo que como se razonó no es la posición del tribunal constitucional, quien ha señalado que es un instrumento en materia de derechos humanos con plena vigencia dentro del territorio costarricense. Como ya se adelantó este órgano jurisdiccional no tiene competencia para entrar a realizar las valoraciones de fondo que realizaron las partes en el juicio, lo que tiene claro es que conforme con el artículo trece de la Ley de la Jurisdicción Constitucional los pronunciamientos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia tienen efecto para todas las personas dentro del territorio nacional…” [Se agrega la negrita]

Con base en lo anteriormente citado y comentado, bien me permito concluir que en Costa Rica ha existido omisión y aplicación restrictiva de las normas de derecho atinentes a la figura del refugio, por parte de la mencionada COMISIÓN DE VISAS RESTRINGIDAS Y REFUGIO y el TAM, pues hasta ahora y según los casos que profesionalmente he conocido y analizado, en Costa Rica se ha dado da por sentado que las únicas razones para reconocer la condición de refugiado están contenidas en la Convención de Ginebra de 1951 y su Protocolo Adjunto de 1967, junto con lo que indica el artículo 106 de la actual ley migratoria No. 8764 y el Reglamento de Refugio.

Consecuentemente puedo concluir también que la DECLARACIÓN DE CARTAGENA DE 1984, como instrumento de Derechos Humanos, es un texto obligatorio para su análisis en todas las solicitudes de refugio, sea en el ámbito administrativo o jurisdiccional, aún cuando no hayan sido aprobadas ni ratificadas por Costa Rica, aún más por cuanto implican valoración obligada en materia de Derechos Humanos (principios “pro homine” y “pro libertate” según ha indicado la Sala Constitucional).

Lo anterior incide obligatoriamente en que cualquier resolución que contemple una solicitud de la condición de refugio por parte de un extranjero, debe ponderarse integralmente todas las normas atinentes al refugio internacional, sin que sea optativo o potestativo a la Administración aplicar unas y desconsiderar otras. No solo en donde se refieran amenazas a la vida, sino también a la seguridad y libertad de las personas.

De tal manera, aún cuando la Administración migratoria, o cualquier agencia internacional señalen que dicha Declaración no es obligatoria, la Sala Constitucional y la jurisdicción contencioso administrativa han manifestado contundentemente QUE LA DECLARACIÓN DE CARTAGENA SI ES VINCULANTE (“es un instrumento en materia de derechos humanos con plena vigencia dentro del territorio costarricense”).

Por lo aquí visto, el mandato del Tribunal Contencioso Administrativo a la Dirección General de Migración y Extranjería, en aquel voto de 2014, además de la sentencia de 2009 (cuando estaba vigente la anterior ley migratoria 8487) ha sido a todas luces ignorado, desarrollándose por parte de la misma Comisión de Visas Restringidas y Refugio una contra-tesis adversa ―en donde el TAM ha sido complaciente con esa Comisión― que no refiere sino desconsideración de lo que ha ordenado la Sala Constitucional.

Para terminar, espero poder compartir en próximos artículos otros quebrantos que considero vigentes en materia de derechos al trabajo y documentación de los solicitantes de refugio, los cuales no se cumplen inmediatamente, en aras del efecto declarativo de esta figura, según la Convención de Ginebra de 1951.»