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Juan Carlos Pizarro

PRIVACIDAD DE LA EMPRESA VS. PRIVACIDAD DEL TRABAJADOR. LAS INFOCOMUNICACIONES Y NUEVOS RETOS PARA LAS EMPRESAS Y SUS ABOGADOS

Agradecemos a don Juan Carlos Pizarro este interesante artículo sobre un tema que es motivo de bastante inquietud tanto por parte de los patronos como de los trabajadores.

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«Cuando somos estudiantes de derecho se nos inculca que el Derecho Laboral es tuitivo, es decir, tendiente a proteger a la parte más débil de la relación laboral: el trabajador.  Sin embargo, esto no implica que, en caso de conflicto, el juez siempre resolverá en favor del empleado.  Es necesario que exista un balance toda vez que ambas partes tienen derechos y deberes.  No en pocas ocasiones he visto discusiones en donde se insinúa incluso que el patrono no tiene derechos frente al trabajador.

Los nuevos avances en tele e infocomunicaciones presentan nuevos e interesantes retos para las empresas y, particularmente, a sus asesores legales quienes tienen que lidiar y dar una solución adecuada a las eventuales contingencias. Cada vez más, se generan casos interesantes que mezclan el derecho laboral y el derecho de la propiedad intelectual e industrial en el contexto del avance tecnológico.

Al momento de iniciar una relación laboral, la empresa, en mayor o menor medida, pone a su alcance información estratégica de naturaleza confidencial (p.e. procesos, listas de clientes, estrategias comerciales, etc.) conjuntamente con medios tecnológicos por cuyo medio, el trabajador puede fácilmente poner a disposición de la competencia de su patrono esta información (correo electrónico, dispositivos magnéticos de almacenamiento, computadora entre otros).

El asesor legal, interno o externo, debe prever el escenario más adecuado en donde armonicen el derecho a la privacidad (los trabajadores no renuncian a la esfera de su privacidad) y a la protección de datos cuando inicia una relación laboral, sea en el Sector Público o Privado.  De hecho, la Sala Constitucional,  ha señalado que los patronos se encuentran obligados a garantizar que los datos de carácter privado del trabajador que existan en su computador (voto 2013-1779) por lo que, la información los documentos electrónicos almacenados en la computadora que utiliza una persona, aunque sea un bien público o propiedad de la empresa, están protegidos por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y nunca podría realizarse un control de ellos con garantías inferiores a la constitución. (voto 2015-007357)

En pocas palabras, si nos apegamos a la letra de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el patrono no puede simplemente tomar la computadora, ingresar o “hackear” la palabra clave, y revisar el dispositivo o el correo de su empleado para determinar si ha habido fuga de información sin el consentimiento del empleado. Otras prácticas como acceder a la huella del correo electrónico, copias ocultas automáticas que se guardan en los servidores, desconfiguración de la firma digital dada a un empleado, acceder al correo del empleado vía revisión del servidor de la empresa, y otras, también pueden estar en entredicho y para las cuales los abogados debemos estar preparados con una solución, de preferencia preventiva.

¿Cómo hace entonces la empresa o la institución para proteger su información confidencial y de paso, sancionar a un trabajador que la haya revelado quebrantando el principio de buena fe del contrato?  En una era en donde la inmediatez de las comunicaciones es la regla, se hace necesario que los asesores legales ideen mecanismos empleen mecanismos lícitos para proteger a sus clientes en contra de la mala fe de algún trabajador (sí, estimado lector, hay empleados que actúan de mala fe y empresarios víctimas de su conducta).

El derecho de la empresa a sancionar a un trabajador por revelar secretos comerciales o industriales sigue intacto, lo que sucede ahora es que, en virtud de las sentencias de la Sala Constitucional, el derecho a la privacidad del trabajador encuentra una protección reforzada, debiendo entonces crear procedimientos sancionatorios y de prevención, dentro del ámbito de la ley, para que la empresa pueda hacer valer su derecho.

No es que el computador que el patrono entrega como herramienta de trabajo es inviolable, es posible, requiriendo ya sea el consentimiento del trabajador bajo sospecha o bien, al menos, avisarle que dicha herramienta será revisada.

Todos los abogados sabemos una máxima de oro, “no solo hay que tener la verdad, hay que demostrarla”. Cualquier medida que se llegue a tomar, debe estar debidamente documentada. Para ello pueden seguirse estrategias tales como: a) Establecer en los contratos de trabajo la disposición que el empleado da su consentimiento expreso para que el patrono pueda acceder a la información de la empresa en su computador en cualquier momento. Debe quedar fuera de esta prerrogativa la información personal del empleado; b) que la empresa asigne una clave al empleado para evitar un bloqueo de mala fe; c) incluir en las directrices y  políticas respecto del deber del empleado de permitir el acceso a su computador; d) informarle al empleado que la empresa, con la finalidad de salvaguardar la integridad; e) acuerdos de confidencialidad en donde se establezcan los alcances de las facultades del patrono respecto de la información almacenada en las computadoras y los servidores de la empresa; f) políticas detalladas respecto del uso de herramientas tecnológicas que la empresa provee, y que regulen aspectos tales como el acceso del patrono o su representante a dicha herramienta y la trazabilidad de la huella de los correos electrónicos: g) protocolos a seguir en caso de sospecha de quebranto del deber de confidencialidad, entre otros. ¿Cómo hacerlos? Ahí está la clave, no hay receta única, pero la meta es una: lograr la protección evitando litigios hasta donde se pueda.»

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!LEA EL 367! DEL MITO DEL RÉGIMEN DE NULIDADES EN CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

El Msc. Juan Carlos Pizarro Corrales nos comparte una interesante reflexión sobre un tema de mucho interés para aquellos colegas que se dedican a la asesoría en el campo de la contratación administrativa.

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«El título corresponde a la frase que repetía, muy enojado, un funcionario de una proveeduría institucional de cuyo nombre no me quiero acordar. El caso era sencillo, un cliente pierde una contratación directa que, por su escasa cuantía no tiene recurso alguno.  Sin embargo, en vista que había adjudicado el contrato a una oferta que incumplía gran cantidad de requisitos del cartel, y que el acto de adjudicación no contenía motivación alguna, me di a la tarea de redactar una gestión de nulidad.

Cuando dicha institución resuelve, lo hace como si fuera un recurso de revocatoria y no resolvió la gestión de nulidad. Al tratar de hablar con este funcionario, solo podía repetir, como un mantra, que me leyera el artículo 367 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) que sacaba del régimen de dicha norma, todo lo que era contratación administrativa.  Era claro que esta persona tenía un gran vacío en su acervo de conocimiento legal, por lo que me di a la tarea de escribir este artículo, sin que lógicamente, crea ser el dueño de la verdad jurídica.

Recordemos que todo acto administrativo, incluyendo los que se generan dentro del contexto de un procedimiento de contratación administrativa, debe cumplir con los requisitos legales mínimos de validez para que este acto pueda considerarse como sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico. De ser así, la Administración responsable podrá ejecutarlo.

Don Eduardo Ortiz Ortiz, padre de la LGAP, pensó conveniente sacar del ámbito de regulación de esta norma el tema de la contratación administrativa que se regía por los artículos 88 y siguientes de la Ley de la Administración Financiera de la República lamentablemente en dicha norma no había un régimen de nulidades.

¿Qué implicó esto? Que no existió durante varios años un régimen expreso de nulidades para los actos de adjudicación de un contrato administrativo. Este vacío legal vino a corregirse cuando entró en vigencia la actual Ley de Contratación Administrativa que en su artículo 3 establece (en lo que interesa) que:

“Artículo 3.-Régimen jurídico.

La actividad de contratación administrativa se somete a las normas y los principios del ordenamiento jurídico administrativo…

El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la contratación administrativa.”

Estamos ante una derogatoria tácita del artículo 367 inciso 2.b LGAP desde hace 21 años y, es claro, que aún hay uno que otro funcionario de proveeduría institucional que no se ha dado cuenta.  Con esta derogatoria tácita tenemos que:

  1. El legislador nuevamente dispone que parte de la Ley General de la Administración Pública se aplicará en contratación administrativa.
  1. Si queda duda de que existe una derogatoria tácita entonces aplicamos dos principios generales del derecho: ley posterior deroga ley anterior y ley especial rige sobre ley general.

Aplicando la lógica jurídica, es claro entonces que cualquier dependencia pública que tenga entre sus facultades el adjudicar un contrato administrativo, está en la obligación de cumplir con los requisitos del 132 de la LGAP, so pena de aplicar el régimen de nulidades de los artículos 158 y siguientes de esa misma norma. En el caso particular de la institución que hablo tiene su propio régimen de contratación administrativa, sin embargo, hay una remisión expresa a la Ley de Contratación Administrativa para su aplicación supletoria.  Considerando que dicho régimen especial guarda silencio en relación con la nulidad de los actos relacionados con los procedimientos de contratación no hay más que aplicar el de la LGAP.

Incluso hay jurisprudencia que apoya la tesis expuesta:

“Si bien es cierto, el artículo 367.2.b) de la Ley General de la Administración Pública, exceptúa de la aplicación de dicha cuerpo normativo, a los procedimientos administrativos relativos a concursos y licitaciones; también lo es, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 incisos 2 y 3 de esa misma ley, en caso de duda, sus principios y normas prevalecerán sobre los de cualesquiera otras disposiciones de rango igual o menor, aunado a que también serán criterios de interpretación de todo el ordenamiento jurídico del país. En razón de lo anterior, los artículos 3 párrafo 3º de la Ley de Contratación Administrativa y 6 del Reglamento a esa ley, establecen que el régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública, se aplicará a la contratación administrativa; aunado a que el inciso e) del artículo 4 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, prevé a la Ley General de la Administración Pública, dentro del orden jerárquico de normas, a las que estará sometida la actividad de contratación administrativa. En consecuencia, la Ley General de la Administración Pública se aplicará a los procedimientos de contratación administrativa, de manera supletoria, no sólo en el supuesto de que no exista norma legal o reglamentaria expresa para el caso concreto, sino también, en aquellos casos de duda, pudiendo también servir de criterios de interpretación (ver en igual sentido, las sentencias número 3224-2010 de las siete horas treinta minutos del treinta de agosto de dos mil diez; 4198-2010 de las nueve horas cincuenta minutos del nueve de noviembre del dos mil diez, y 206-2011-VI de las once horas treinta minutos del cinco de octubre del año dos mil once, todas dictadas por la Sección Sexta de este Tribunal)”(Resaltado es del original)

Siempre leí el 367 LGAP  y reafirmé que yo tenía la razón.  Así es que colegas y empresarios, cuando les digan que no es posible anular un acto de adjudicación con base en la LGAP sepan que no es cierto.»

 

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Temas prácticos de los contratos derivados de la generación distribuida

Del colega Juan Carlos Pizarro Corrales, Máster en Derecho Comercial y especialista en contratación administrativa y en regulación de servicios públicos, nos permitimos transcribir el siguiente artículo que gentilmente ha compartido con  nosotros.

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¿ES USTED EMPRESARIO DE PÁNELES SOLARES? ESTO LE INTERESA:
BREVES TEMAS PRÁCTICOS DE LOS CONTRATOS DERIVADOS DE LA GENERACIÓN DISTRIBUIDA

«El Sector Eléctrico costarricense, desde hace unos meses, cuenta con un nuevo elemento: la generación distribuida. ¿Qué es la generación distribuida? Usualmente, los centros de generación de energía están lejos de los consumidores finales (Plantas Hidroeléctricas Arenal, Reventazón, Cachí etc.) Esto implica una importante inversión de recursos en transmisión y distribución de la energía generada. Con nuevas formas de micro generación de energía (páneles solares, micro generadores eólicos entre otros) es posible llevar el proceso de generación más cerca de los centros de población (generando una menor pérdida de energía por transmisión) o incluso en la industria u hogar del consumidor.

El Decreto Ejecutivo 39220-MINAE: Reglamento generación distribuida para autoconsumo con fuentes renovables modelo de contratación medición neta sencilla (el “Reglamento”) define la generación distribuida como “la alternativa para que los abonados generen electricidad mediante fuentes renovables con el propósito de satisfacer sus necesidades, funcionando en paralelo con la red de distribución eléctrica, bajo el concepto de depósito y devolución de energía.” En otras palabras, el consumidor puede instalar en su propiedad un sistema de generación de autoconsumo, con la posibilidad de poder inyectar en la red de distribución parte de esa energía para luego “retirarla” para su consumo. Estamos entonces ante la figura del productor – consumidor o prosumidor.

Más allá del tema regulatorio por parte de la ARESEP en ciertos casos particulares (que serán atendidos en otra entrega) el Reglamento plantea temas interesantes que deben considerados a la hora de crear el vínculo contractual entre el proveedor del sistema de generación de energía para autoconsumo, la compañía distribuidora y el prosumidor.

El Reglamento establece dos escenarios: en el primero el prosumidor produce para su autoconsumo y en el segundo produce la energía para auto consumirla pero, adicionalmente, conecta su sistema de generación al sistema de distribución de la empresa distribuidora (CNFL, JASEC, ESPH o cualquiera de las cooperativas generadores de energía).

En el primer caso, al no haber interconexión, los riesgos legales surgen exclusivamente de la relación contractual entre quien suministra el equipo de generación (paneles solares por lo general) y el prosumidor.   El proveedor deberá contar con un contrato que regule aspectos medulares como:

1. Mantenimiento: incluyendo periodicidad y alcance.
2. Capacidad máxima instalada y energía que puede llegar a generarse.
3. Garantía del equipo.
4. Obligaciones de hacer por parte del prosumidor.
5. Obligaciones de no hacer por parte del prosumidor (recordemos que es un equipo que genera energía por lo que su manejo debe dejarse a personas con el entrenamiento y conocimiento técnico correspondiente de lo contrario cabrá responsabilidades en caso de daños).
6. Financiamiento incluyendo plazo, forma de pago, hitos de pago, intereses corrientes y moratorios, causales de terminación, etc.

Si usted es un empresario dedicado al suministro de este tipo de equipos, debe tener muy claro que también aplican todas y cada una de las disposiciones de la Ley de Promoción Competencia y Defensa Consumidor (no solo la normativa técnica de ARESEP o le Ministerio de Energía y Ambiente)

En el segundo escenario, donde el sistema de generación del prosumidor sí se conecta a la red de distribución el tema se complica porque ahora tenemos a una compañía distribuidora con derechos y obligaciones que se plasman en el contrato que esta compañía espera que el prosumidor suscriba para permitirle conectar su sistema de generación a la red de distribución.
Esto plantea una serie de riesgos prácticos como por ejemplo:

1. Medición correcta de la energía inyectada en el sistema. ¿Quién es responsable por los errores de medición?
2. Responsabilidad por daños en el equipo del prosumidor o la compañía distribuidora.
3. Responsabilidad de la compañía distribuidora por no suministrar energía cuando el sistema del prosumidor agote su carga.
4. Si hay un daño en la red de distribución ¿quién es responsable? ¿El prosumidor si ese interviene el sistema de generación de forma tal que incumple el contrato con el proveedor del equipo? ¿El proveedor del equipo debido a una mala instalación? ¿La compañía distribuidora si no cuenta con los elementos de protección de la red?

La generación distribuida viene a revolucionar el sistema eléctrico nacional, ahora cualquier persona puede contribuir a generar parte de la energía que consume, crea una nueva actividad económica generadora de impuestos (venta de equipos de generación) y por otro lado se pueden generar alianzas estratégicas interesantes entre los proveedores de equipos y las empresas distribuidoras (y generadoras por supuesto) para mutuo beneficio, no obstante, se hace indispensable contar con documentos contractuales que claramente regulen la relación entre las partes porque recordemos, los problemas en una relación contractual no es tanto por lo que dice el contrato, sino por lo que no dice.» 

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SIETE CONSEJOS PARA INCREMENTAR LAS POSIBILIDADADES DE GANAR UNA LICITACIÓN

Agradecemos al Msc. Juan Carlos Pizarro Corrales, Máster en Derecho Comercial y especialista en contratación administrativa y en regulación de servicios públicos, este interesante artículo sobre un tema de mucho interés para nuestros suscriptores empresarios así como para los colegas que se dedican a la asesoría de procesos licitatorios.

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«No hay fórmulas mágicas para ganar una licitación y tampoco se pueden ganar todas, pero sí es posible presentar ofertas sólidas y competitivas con mayores posibilidades de que su empresa resulte adjudicada del contrato deseado si se prepara a través un proceso bien pensado y eficiente.

¿Se ha puesto a pensar cuántas veces participa en licitaciones y cuántas veces gana? ¿Cuántas veces ha visto que la adjudicación de un contrato importante se le ha ido de las manos por una apelación? ¿Cuántas veces su oferta ha sido descalificada por un error de interpretación suya, del funcionario o por un error en la documentación?

El Estado es el mayor adquirente de bienes y servicios en cualquier país y el nuestro no es la excepción. Muchas empresas basan su economía en suministrarle a una o varias instituciones estatales bienes o servicios al punto que sus empleados han generado un gran conocimiento de cómo se manejan los procesos de contratación. Sin embargo, cabe preguntarse , sean empresas experimentadas o no, si el proceso de participación es eficiente. Una realidad es que muchas empresas hacen sus ofertas basados en machotes o plantillas que presentan una y otra vez, perpetuando no pocas veces, los mismos errores.

Los procesos de contratación con instituciones del Estado costarricense son reglados, es decir, hay normas que establecen los pasos a seguir, las obligaciones de la Institución, las obligaciones del oferente, el contenido del cartel y la oferta, etc. También establece las consecuencias por no seguir las reglas indicadas.

¿Cómo ganar una licitación? Si usted como empresario, nacional o extranjero, cree que negociando con la institución puede ganar un concurso, la respuesta es no. Incluso, si lo gana, es muy poco el radio de acción que usted tiene para negociar los términos y condiciones del contrato en vista que el cartel es el contrato. En síntesis, la normativa de poco o cero espacio para la negociación directa con la Institución.

Todo empresario quiere incrementar sus oportunidades de éxito y para hacerlo es recomendable seguir estos siete pasos:

1. Lea y entienda el cartel: Las personas encargadas en la empresa de armar las ofertas deben tener una comprensión absoluta de qué se pide y cómo lo pide; de no tener plena conciencia de sus términos y condiciones la empresa ofertante corre el riesgo de perder el negocio o bien ganarlo, pero tener múltiples problemas durante la ejecución.

2. Objete: el objetar total o parcialmente un cartel no es una decisión legal, es comercial. Mucho empresario lo evita pensando que los funcionarios van a tomar represalias por lo que tienen que hacerse dos preguntas básicas: ¿con esta disposición estoy fuera o estoy dentro? Si gano el contrato ¿aumenta el riesgo para mi empresa? Una objeción al cartel interpuesta a tiempo puede significar la diferencia entre ganar o perder un negocio y hay que tomar en cuenta que lo que no objetó a tiempo, no lo puede tratar de enderezar en una fase de apelación.
3. Pida aclaración: A veces vía aclaración, el empresario puede motivar a la institución a que introduzca cambios en el cartel que le pueden facilitar la preparación de la oferta. Hay que verlo de esta forma, si el cartel no es claro ¿cómo se puede preparar una oferta?

4. Trabajo en equipo: Ciertas ofertas no requieren mayor ciencia toda vez que se refieren al suministro de bienes específicos (repuestos, suministros de oficina, etc.). No obstante, cuando se trata de contrataciones más complejas se requiere una labor de equipo (esencialmente la parte comercial, la parte técnica y la parte legal) cuyas partes deben comunicarse entre sí.

5. Conocer la competencia: Si en el comercio privado esto es esencial, también lo es a la hora de vender bienes y servicios a una institución estatal. ¿Conoce los precios de la competencia? ¿Sabe cuánto usualmente es el descuento que aplica?

6. Conozca los costos de su empresa: Para bien o para mal, el componente de calificación al cual se le da mayor puntaje es el precio. Por lo tanto, el precio y/o la mejora en el precio (si el cartel la permite) deberá establecerse conociendo muy bien los costos de la empresa y así no afectar la utilidad o afectarla lo menos posible.

7. Asesórese: La contratación administrativa es un proceso sometido a reglas, si el empresario no las conoce no debe aventurarse a gastar recursos preparando una oferta sin asesorarse primero de aspectos esenciales como los plazos, la subsanación, la forma de apelar, etc. Los abogados no son solo para hacer certificaciones, los encargados de la parte comercial no están solo para fijar precios y vender y los técnicos no solo sirven para adjuntar los folletos a la oferta. Los tres deben de trabajar en equipo y estudiar el cartel, armar la oferta, revisarla, detectar errores en ella, detectar riesgos derivados del cartel, etc.
Siga la regla de siete pasos y aumente su capital de oportunidad, amplíe las posibilidades de ganar la siguiente licitación con un proceso eficiente que desemboque en beneficios para el Estado y para su empresa.»

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