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Cantidad de testigos requeridos en los testamentos abiertos

Después de la publicación en este blog del completo comentario del Dr. Herman Mora sobre los testamentos y las formalidades que deben reunir para su validez (http://www.puntojuridico.com/historias-del-protocolo-iv/),  varios colegas nos llamaron preocupados al constatar que la cantidad mínima de testigos instrumentales requeridos en el otorgamiento de testamentos abiertos es de tres y no de dos, como ellos tenían entendido.

La confusión surge de la existencia de dos artículos en el Código Civil que podrían parecer contradictorios.   Los transcribimos a continuación:

Art. 583 inciso 1) : Puede otorgarse testamento abierto: 1.- Ante un cartulario y tres testigos; pero si el mismo testador escribe el testamento, bastan dos testigos y el cartulario.

Art. 585 inciso 3) : El testamento abierto necesita las siguientes formalidades: 3.- Debe ser firmado por el testador, el cartulario y los testigos. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, lo declarará así en el mismo testamento. Por lo menos dos testigos en caso de testamento ante cartulario, y tres en el de testamento ante testigos solamente, deben firmar el testamento abierto; el testamento hará mención de los testigos que no firman y del motivo.

En el voto 14-2010 de las nueva horas veinticinco minutos del veintiséis de enero de dos mil diez, el Tribunal de Notariado aclara el punto así:

«Estas normas no son contradictorias y el artículo 585 no deja sin efecto lo establecido en el artículo 583 en relación con el número de testigos que deben estar presentes al otorgarse el testamento, que siempre deben ser tres en la hipótesis bajo estudio, aunque sólo dos firmen, con expresa indicación de quienes lo hacen y del motivo de que no firme el tercero y en este sentido la doctrina nacional explica: «Además, por así disponerlo el Código Civil en el artículo 585, todas las formalidades concedidas deben realizarse «acto continuo», so pena de nulidad. Así, si un testigo no firmó sino un día después del otorgamiento del testamento, o bien, si en vez de haber firmado tres testigos sólo lo hacen dos, cuando la ley exige aquél número, o bien la falta de lectura del testamento, etc., hacen que el testamento sea nulo.  (…) Tratándose del testamento abierto ante notario que es el que nos ocupa en este caso, sus formalidades esenciales las señala el artículo 585 del Código Civil, y se puede indicar que éstas se reducen a cuatro: a) Debe ser fechado con indicación del lugar, día, hora, mes y año en que se otorga. b) Debe ser leído ante los testigos por el mismo testador o por la persona que éste indique o por el cartulario. c) Debe ser firmado por el testador, el cartulario si hubiere intervenido y los testigos. En el caso de testamento abierto ante testigos solamente, deben firmar por lo menos tres testigos, haciéndose mención de los que no firman y del motivo. d) Todas las formalidades indicadas deberán practicarse acto continuo.  (…)  Ahora, ninguna justificación válida fue alegada por parte del notario y definitivamente, no constituye un excusa legal, la supuesta contradicción de normas, que como se dijo, no existe y tampoco su manifestación de que como las partes se alejaron de su patrocinio legal, no pudo apelar la resolución judicial que negó efectos al testamento otorgado ante sus oficios, porque con independencia del criterio externado por esa autoridad judicial, el documento notarial debe contener, por sí mismo, todos los requisitos necesarios para su validez y eficacia desde un inicio y no puede estar sujeto a un acto posterior e hipotético como lo es el resultado de una supuesta apelación, que además, es de resultado incierto. Así las cosas, se repite, el acusado sí faltó a sus obligaciones funcionales, por lo que lleva razón la recurrente en este extremo.»  (Para ver el voto completo haga clic a continuación:  DESCARGAR VOTO)

Otros votos que ratifican igualmente el requisito de tres testigos instrumentales para la validez de los testamentos abiertos son los siguientes:  Nº944-N- del TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, a las ocho horas treinta y cinco minutos del dieciocho de noviembre del año dos mil nueve, y el No. 225 del TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCION PRIMERA, a las nueve horas veinte minutos del veintitrés de agosto de dos mil seis.

Sobre la forma de enmendar la omisión de la comparecencia de uno o más testigos en el otorgamiento de un testamento,  sería necesario que se revoque dicho instrumento, viciado de nulidad, y que se otorgue uno nuevo que sí cumpla con la cantidad mínima de testigos requeridos.

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Lic. Silvia Pacheco. Editora General

Abogada y notaria. Especialista en administración de bases de datos de información jurídica, investigaciones jurisprudenciales y editora de contenidos legales. Consultora en proyectos de informática jurídica en la región centroamericana. Colaboradora del sitio www.leylaboral.com Encargada de la administración y actualización de Master Lex Cálculos Legales: timbres, honorarios profesionales, patentes, prestaciones laborales y otros. Moderadora del blog www.puntojuridico.com

11 de 15 Comentarios

  1. Herman Mora • 15 marzo, 2016

    Buenas.
    efectivamente el testamento no admite el quebranto de la Unidad del acto y todo lo contrario es muy celoso del mismo. Trascribiré, si me lo permite, posteriormente la parte del libro la Funcion Notarial que se refiere a lo comentado. En sede judicial donde si ha ocurrido que se inicia un proceso sucesorio testamentario, en algunos casos (aclaro algunos) el juez, cumple bien con su labor directora, al conducirlo como sucesorio legitimo en caso que observe que existen vicios, como la ausencia de testigos. Dice asi la jurisprudencia » La resolución recurrida se conoce en lo apelado concretamente en cuanto dispone continuar el proceso sucesorio como legitimo y no como testamentario… pero bien lo pudo hacer de oficio e inclusive en la misma apertura… (Voto 1328-L 23 de noviembre 2005. Tribunal Superior Primero Civil. ) Lo que se supone, o al menos se supone que no debería de ocurrir, en el sucesorio en sede notarial por aquella condición de anuencia y conformidad de todos los interesados.
    MUCHAS GRACIAS. RUEGO ME DISCULPEN POR LA INTROMISIÓN.

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  2. Notaria angustiada • 15 marzo, 2016

    Muchas gracias por las aclaraciones sobre la forma de corregir los testamentos otorgados con menor cantidad de testigos de los que la ley exige para la validez del acto. Lo que ahora me pregunto es… y los procesos sucesorios que se hayan realizado en sede notarial con base en testamentos abiertos que no cumplían con el mínimo de testigos? ¿Están viciados de nulidad? ¿Qué deberían hacer los notarios que tuvieron a cargo dichos procesos? Imagino que en sede judicial, tal situación no se preenta, en razón de que los jueces verifican estos requisitos de previo a declarar la apertura de los procesos.

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  3. Herman Mora • 15 marzo, 2016

    NUMERO DE TESTIGOS EN LOS TESTAMENTOS.
    Estimados amigos.
    Siento que al haber propiciado tal discusión, es mi deber con ustedes procurar aclarar el tema.
    La mayoría de los testamentos (84%, según pude verificar hace algunos años, por medio de un muestreo) son abiertos otorgados ante Notario Público. En ellos se requieren tres testigos instrumentales. Y en caso de ser el testador extranjero, no uno sino dos traductores o intérpretes.
    Existe otro escenario, que al menos yo solo lo conozco en doctrina, nunca he visto una escritura de un testamento redactado y escrito de puño y letra por parte del testador. Vamos a ver, con las actuales regulaciones y exigencias. ¿Cual de ustedes le daría a un testador el protocolo para escribiera en él? Vaticino la respuesta. Sin embargo en este caso se requieren dos testigos.
    Ahora razonable caer en el error. En apareciera el artículo 583 inciso 1, parece entrar en contradicción con el 585 inciso 3. La jurisprudencia reiterada y unánime, ha determinado que estas normas no son contradictorias y el artículo 585 no deja sin efecto lo establecido en el artículo 583 en relación con el número de testigos que deben estar presentes al otorgarse el testamento, que siempre deben ser tres cuando es ante Notario Público. En este sentido la doctrina nacional explica: «Además, por así disponerlo el Código Civil en el artículo 585, todas las formalidades concedidas deben realizarse «acto continuo», so pena de nulidad. Así, si un testigo no firmó sino
    un día después del otorgamiento del testamento, o bien, si en vez de haber firmado tres testigos sólo lo hacen dos, cuando la ley exige aquél número, o bien la falta de lectura del testamento, etc., hacen que el testamento sea nulo. VARGAS SOTO, Francisco Luis. «Manual de Derecho Sucesorio Costarricense. Editorial Juricentro. 5 Edición, I reimpresión, 2007, pág. 124),
    Ampliamente confirmado por la doctrina extranjera, Don Alberto Brenes Córdoba en su Tratado de los Bienes expresaba: » «La observancia de las formalidades puntualizadas es obligatoria, desde luego
    que se hallan prescritas por ley. Pero no toda falta que respecto a ellas se note,
    produce necesariamente y por sí sola, la nulidad del testamento. Hay formalidades cuya inobservancia
    invalida el acto de manera ineludible; pero otras hay que no producen ese resultado: todo depende de la importancia del requisito y del valor que la ley les atribuye. De este modo la fecha del otorgamiento es esencial por ser dato necesario para poder fijar el punto relativo a la capacidad del testador en el momento en que el acto se celebra; la firma del otorgante, la cual debe autorizar el testamento cerrado, o el abierto, ­si se expresa en este último caso que firma el testador­, es requisito indispensable para la legitimación de las disposiciones formuladas; y la concurrencia del número reglamentario de testigos es cosa imprescindible pues tal y como ya se mencionó, ésta tiene un objetivo específico y claramente determinado: llamar la atención del causante sobre la importancia de su acto, verificar que lo consignado en el documento corresponda a su verdadera voluntad. Dicha omisión, en criterio de este Tribunal, no puede ser subsanada posteriormente. Lo que implica que no es viable remendar por medio de notas alguna falta importante en el testamento (ver libro La Función Notarial tercera edición Investigaciones jurídicas pagina 342 escrito por un servidor. ) Es poco viable darle solución a los errores de un testamento por medio de nota. Es decir debemos acudir a otro otorgamiento, en especial cuando se refiere a la caso de los testigos, donde tal condición resulta indiscutible. A fin de aterrizar el tema, nada más claro que citar la jurisprudencia del Tribunal Segundo Civil Sección Primera, voto 223 de las 20 horas del 22 de agosto.
    Testamento abierto: «Es requisito indispensable para la legitimación de las disposiciones formuladas, y la concurrencia de numerosos testigos es imprescindible, porque las leyes siempre dan señalada importancia en los actos notariales o a ellos asimilables a la presencia de varias personas para impedir la suposición de actos o la a alteración de la verdad, y cuyo testimonio sea susceptible de servir después para el esclarecimiento de los hechos consignados en el documento … y por ello se requería la presencia de tres testigo y al haberse encontrado en presencia tan solo dos se configura un indicio que configura la nulidad absoluta.» Aunado a esto debemos citar. «….A la luz de las disposiciones legales y cita doctrinaria es evidente que tanto el testamento original otorgado el veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y dos, con su respectiva adición, así como el otorgado el seis de julio de ese mismo año, se encuentran viciados de nulidad absoluta, toda vez que el testamento no fue suscrito por puño y letra del testador y por ello se requería la presencia de tres testigos y al haberse encontrado presentes tan solo dos se configura un vicio que provoca nulidad absoluta. Así las cosas es evidente que lo dispuesto en primera instancia por el Juez fue correctamente acordado y por ello dicho aspecto deberá mantenerse, en lo que ha sido objeto de alzada…» (Resolución No.223, dictada por la Sección Primera del Tribunal Segundo Civil, a las ocho horas veinte minutos del veintidós de agosto de mi novecientos noventa y siete)
    En la sentencia extraída, motivo de estos comentarios, que fue amablemente suplida por la Licda Silvia Pacheco, es contundente, sin embargo como aprecia un suscritor podríamos aclárala auin mas, rescatando, por haber conocido el caso lo siguiente. Como se explicó en el considerando precendente, el notario incumplió sus obligaciones funcionales y en consecuencia debe afrontar las consecuencias civiles por sus acciones u omisiones y es aquí donde la actora afirma que el aquo valoró inadecuadamente la prueba, pues a su criterio esta y específicamente la testimonial, establece que fue un tercero diferente de las quejosas quien heredó todos los bienes, lo que consumó el daño patrimonial Veamos el por tanto. POR TANTO: Se declara con lugar el recurso de apelación formulado por las actoras. Se declara con lugar la excepción de falta de derecho establecida por el licenciado Calvo Robles, únicamente respecto del derecho telefónico, declarándose sin lugar esta excepción y la de personería ad causan activa formuladas por el demandado en los demás aspectos. Se declara parcialmente con lugar la pretensión resarcitoria establecida por las actoras y se condena al denunciado a pagar a las quejosas, tres millones trescientos ochenta mil setecientos ochenta colones, respecto del valor de la finca del Partido de San José, folio real matrícula cuatrocientos tres mil novecientos setenta y ocho, submatrícula cero cero cero; doscientos mil colones por los bienes muebles y el menaje inventariado en la casa de habitación, dos millones novecientos ochenta y cinco mil doscientos veintiséis de colones con cuarenta y cinco céntimos, correspondientes al certificado de deposito a plazo de la quejosa y cien mil colones a cada una de ellas por daño daño moral, mas los intereses legales sobre las sumas referidas a partir de la firmeza de este fallo y hasta su efectivo pago. Se condena al demandado al pago de ambas costas. Es por cuanto de acuerdo a lo que se mencionó, por motivos de acoger una prescripción, el notario no le fue impuesto una sanción de suspensión, mas si una obligación de resarcimiento veamos… «Y puesto que traemos a colación al notario, es necesario sostener acá cosa que se dice bastante poco en las obras relativas a la sucesión testamentaria, tal vez por sabido, que el notario será responsable en caso de que por dolo, falta, negligencia o imprudencia no hubiere evitado el perjuicio a los herederos o legatarios llamados por un testamento otorgado ante él, que luego se invalida por dichas causas» (VARGAS SOTO, Francisco Luis.Op Cit.­ pág 233. No se si el asunto quedo lo suficientemente claro. De no ser así desde ya me disculpo. Saludos.

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  4. sergio howell • 15 marzo, 2016

    Con la deferencia del caso, deseo dejar claro que no es posible corregir el testamento anterior que contiene dos testigos. La continuidad es un principio inquebrantable en esta actuación notarial: todos los comparecientes deben estar presentes en el momento de otorgarse. Su violación se sanciona con la nulidad. Una escritura adicional con el testigo que falta no resuelve el problema. Lo correcto es, como dice el colega Arias, otorgar un nuevo testamento.

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    • Lic. Silvia Pacheco. Editora General • 15 marzo, 2016

      Mejor hicimos la consulta al Archivo Nacional para estar seguros de la forma correcta de enmendar la omisión de un testigo en el otorgamiento de testamentos abiertos. Tiene toda la razón don Sergio. Por el principio de continuidad del acto no podría adicionarse un testamento ya otorgado a efecto de incluir a un tercer testigo, debido a que es indispensable que dicha persona estuviera presente en el momento de otorgamiento del testamento. Entonces lo correcto es la revocatoria del anterior testamento y el otorgamiento de uno nuevo en el que se cumplan todos los requisitos para su validez, entre ellos, la comparecencia de tres testigos y por lo menos la firma de dos de ellos, especificando la razón de que el tercero no pueda hacerlo.

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  5. Luis Fernando Moya Mata • 14 marzo, 2016

    Esto de los tres testigos y los demás requisitos del testamento siempre los he tenido claros.

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  6. sergio howell • 14 marzo, 2016

    Lástima que no queda claro cuál fue el yerro del señor Notario, aunque parece ser que empleó solo dos testigos. En todo caso, la transcripción del voto en definitiva no despeja (salvo inferencia) lo del número de los testigos, pues en el punto c) refiere la cantidad de estos en testamentos abiertos, pero solo ante testigos, no ante cartulario. El numeral 585, 3) simplemente reglamenta las formalidades de lo dispuesto en el 583, 1). Este dispone la cantidad de testigos ante los cuales se debe otorgar el testamento; aquél el número mínimo de ellos que deben FIRMARLO, con indicación de cuáles no y la razón.

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    • Lic. Silvia Pacheco. Editora General • 15 marzo, 2016

      Estimado don Sergio. Vamos a incorporar a nuestra nota en el blog, el texto completo del voto para el mejor conocimiento de todos los lectores. Efectivamente el yerro que se le acusa al notario y por el cual se le condenó a indemnizar a las actoras con el pago de más de 5 millones de colones, fue haber autorizado un testamento abierto con la sola comparecencia y firma de dos testigos. Como usted bien lo señala, el art. 583, inciso 1) establece el mínimo de testigos que deben estar presentes al momento del acto, y el art. 585, inciso 3) la obligación de que al menos – dos de los testigos presentes – suscriban la escritura, debiendo establecerse al razón de que los demás testigos no lo hagan.

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  7. Jacqueline Salas • 14 marzo, 2016

    Y cómo se subsana esa «confusión»?, pues los testamentos los he hecho con dos testigos. Asumo que estando aún vivos los testadores, sería repetir el testamento?

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    • Luis Alberto Arias • 15 marzo, 2016

      Buenos días, en este caso, asumiendo que los testadores estén vivos. en mi opinión lo que habría que hacer es otorgar un «nuevo» testamento, que contenga una cláusula (que siempre se hace) de «revocatoria» de cualquier otro anteriormente otorgado.

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