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Contratación administrativa y medios electrónicos

Agradecemos a la Lic. Ana Marcela Palma Segura,  abogada especialista en Derecho Público, con más de veinte años de experiencia en contratación administrativa, este interesante artículo que gentilmente ha puesto a disposición de toda nuestra querida comunidad de suscriptores.

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“El pasado miércoles 9 de septiembre, salió publicado en el Diario Oficial La Gaceta el Decreto Ejecutivo Nº41243-H, mediante el cual el Poder Ejecutivo nuevamente incorpora cambios en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que pretenden robustecer el uso de medios electrónicos y en particular, del Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP).

La enmienda más reciente al texto reglamentario tiene como antecedentes la Ley N.º 9395 del 31 de agosto de 2016, “Transparencia de las contrataciones administrativas” que reformó la Ley de Contratación Administrativa y los decretos ejecutivos Nº 40270-H del 14 de marzo y Nº 40538-H del 28 de junio, ambos del año anterior, los cuales habían reformado ya en la misma línea al Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.

La Ley Nº 9395, obligó directamente al uso del sistema digital unificado de compras públicas para tramitar toda actividad de contratación administrativa, tanto la regulada por la Ley de Contratación Administrativa como aquella que se ejerce amparada en regímenes especiales como el caso del ICE y sus empresas, por citar un ejemplo.

El legislador concibió entonces, un sistema de gestión único y centralizado, que viniera a garantizar la transparencia y la publicidad de cada procedimiento, documento e información de las compras públicas; plataforma que además queda bajo la administración del Poder Ejecutivo, específicamente del Ministerio de Hacienda.

Sin embargo, fue el Decreto Ejecutivo Nº 40270-H, el que puntualizó que el sistema digital unificado al que hacía referencia Ley Nº 9395, es el Sistema integrado de Compras Públicas, mejor conocido como SICOP, establecida entonces como la plataforma tecnológica de uso obligatorio para todo el sector público.

Con el Decreto Ejecutivo Nº 40538-H se modificó el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa para adaptarlo al uso de medios digitales en temas como la decisión inicial, la verificación del régimen de prohibiciones, las formas de rendir las garantías, el Registro de Proveedores y la actualización de la información que en él conste y la contratación directa por escasa cuantía; y se hicieron cambios a las obligaciones de transparencia de las instituciones públicas, la presentación de los recursos, las sanciones a particulares y el deber de informar.

Este año 2018, con el afán de atender observaciones realizadas por la Contraloría General de la República en un informe de fiscalización de diciembre del año 2017, que analizó los resultados del uso del SICOP en la práctica, el Poder Ejecutivo viene a reformular el contenido de algunos artículos y a eliminar normas del citado Reglamento para adaptar los trámites de un procedimiento de contratación administrativa a las facilidades que ofrece esa plataforma electrónica a efecto de “obtener un mayor aprovechamiento de la herramienta en procura de una mayor eficacia y eficiencia en la contratación administrativa”, según lo señala el Considerando 5. del Decreto Ejecutivo Nº 41243-H.

El cambio que adquiere más notoriedad como resultado de esta última reforma, es la restricción a los portillos todavía existentes para tramitar procedimientos de contratación administrativa de la forma física tradicional la cual queda del todo descartada aun para casos excepcionales. Esto porque cuando se den circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor que no permitan el uso del SICOP para conformar el expediente administrativo del respecto procedimiento de contratación administrativa; y el impedimento no pueda ser superado; se deberá utilizar un medio electrónico distinto y alterno al SICOP, que garantice el cumplimiento de las formalidades que exige el ordenamiento jurídico y que permita la incorporación de esa contratación al SICOP cuando el sistema lo permita. Es decir que de una u otra forma, el procedimiento de contratación administrativa siempre debe tramitarse electrónicamente y más tarde o más temprano tendrá que quedar registrado en el sistema digital unificado de compras públicas. Las reformas reglamentarias anteriores incluían una redacción de las normas más permisiva con los procedimientos en papel por lo que prácticamente se admitía la coexistencia de procesos de contratación administrativa dentro y fuera de la plataforma SICOP. Por eso ahora el texto reglamentario elimina toda duda sobre el uso del SICOP como regla general para el trámite de procedimientos de contratación administrativa.

Conviene entonces citar, a grandes rasgos, algunos de los ejemplos que mejor reflejan la intención del Poder Ejecutivo: se modifica el alcance del principio de publicidad de manera que se establece de forma expresa que la divulgación de los procedimientos de contratación debe hacerse por medios electrónicos; la publicación del Programa de Adquisiciones, la invitación al concurso, la rendición de garantías, actuaciones sobre el análisis de muestras, la presentación de ofertas, la notificación del acto final y la formalización del contrato, son todos actos que deberán llevarse a cabo a través del SICOP.

Así se consolidan las figuras del cartel, la oferta y el expediente electrónicos; se eliminan referencias al registro de proveedores; desaparece la posibilidad de presentar ofertas por fax o correo electrónico en las contrataciones directas de escasa cuantía; se elimina del todo la posibilidad de presentar recursos por medios físicos y la publicación de las sanciones de inhabilitación deja de hacerse por medio del Diario Oficial La Gaceta para divulgarse en un registro dentro del SICOP.

Un dato interesante de la reforma en un tema no necesariamente ligado al uso de medios electrónicos se da con la figura de la subsanación de ofertas, para el caso particular de los llamados “hechos históricos”. Los hechos históricos se refieren a acontecimientos o actuaciones del oferente que son constatables puesto que corresponden a situaciones plenamente verificables por medios evidentes, como la construcción de una obra a cargo de una empresa. A partir de la actual reforma al Reglamento, el artículo 81 ya no exige que estos hechos hayan quedado referenciados o mencionados dentro de la oferta para que puedan ser subsanados y con ello considerados para acreditar un requisito de admisibilidad o de evaluación.  Esta posición ya había sido definida en esos términos en distintos criterios de la Contraloría General de la República.

Con las derogatorias que introduce además este Decreto Ejecutivo aquí comentado, el uso de medios electrónicos para tramitar el procedimiento de remate deja de ser excepcional para pasar a ser la regla como en los restantes procedimientos de contratación administrativa y desaparece la subasta a la baja electrónica como una modalidad particular -puesto que ahora todo procedimiento es en realidad electrónico-.

Igualmente, quedó derogado el Transitorio II del Decreto Ejecutivo Nº 40270-H, que concedía cuatro años para crear su página web a los entes públicos que a la fecha no cuenten con dicho recurso. La derogatoria se produce porque el Transitorio Único de la Ley Nº 9395 solo otorgaba un plazo de un año para crear la página web institucional a través de la cual se debe dar cumplimiento a las obligaciones de transparencia de los procedimientos de contratación administrativa que involucran la divulgación de la información más relevante en este medio.

El Poder Ejecutivo insiste en regular el uso del SICOP como plataforma electrónica única, obligatoria para los trámites de contratación administrativa de todo el sector público. Sin embargo, la tarea no parece ser todavía nada fácil y esa pretensión se vislumbra muy lejana de la realidad puesto que muchas instituciones siguen aun sin ingresar al Sistema; y otras tan fuertes como el Poder Judicial -por increíble que parezca- en lugar de incorporar sus contrataciones al SICOP, utiliza su propio sistema de gestión de compras públicas denominado “SIGAPJ”.

De ahí que, aunque las normas jurídicas dibujen un deber ser, la contratación administrativa en Costa Rica es un ejemplo más de que los hechos no siempre se ajustan a lo normativo[i].

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(1) El Decreto Ejecutivo Nº 41243-H en concreto reformó los numerales: 2 inciso c), 7 párrafo final, 10 incisos e) y f), 11, 15 párrafo final, 17, 24 párrafo final, 42 párrafo primero, 52 párrafo primero, así como los incisos c) y o), 57 párrafo cuarto, 58 párrafo primero, 59, 63, 78, 81 incisos a) b) e i), 88, 93, 96, 98 párrafos primero y segundo, 100 párrafo segundo, 102 incisos b) c) e) h) y j), 105 incisos a) párrafo primero y b) párrafo primero, 107, 108 incisos a) b) y j), 109 párrafo primero, 112 nombre e inciso e), 144 párrafo sexto, 173, 174, 186 párrafo primero, 198 párrafos primero segundo tercero y cuarto, 199 párrafo primero y 223 párrafo final; y derogó los artículos 18 párrafos segundo, tercero y cuarto, 81 inciso h), 101 párrafo segundo, 102 inciso d), 105 inciso b) párrafo segundo, 109 párrafo final, 110 y 223 párrafo tercero del Decreto Ejecutivo N° 33411-H, Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, así como, el Transitorio II del Decreto Ejecutivo N° 40270-H del 14 de marzo de 2017.

 

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Ana Marcela Palma Segura

Ana Marcela Palma Segura, es Licenciada en Derecho, Especialista en Derecho Público y Egresada de la Maestría en Derecho Público, títulos todos obtenidos en la Universidad de Costa Rica. Tiene más de veinte años de experiencia en derecho público, administrativo y constitucional, a través del ejercicio de funciones en instituciones públicas como el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Instituto Nacional de Aprendizaje, la Contraloría General de la República y la Superintendencia de Telecomunicaciones. Ha laborado también en el sector privado, como asesora de empresas vinculadas con el Estado por medio de la actividad de contratación administrativa para la adquisición de distintos tipos de bienes y servicios incluidos proyectos de infraestructura pública, tecnologías de información, telecomunicaciones, proyectos del sector eléctrico, concesiones, entre otros.

2 de 2 Comentarios

  1. Ana Marcela Palma • 24 Septiembre, 2018

    Estimado Sr. Quesada:
    Le agradezco mucho su comentario y su valoración, la cual es del todo correcta. Mi apreciación la basé en la interpretación de uno de los Considerandos del Decreto Ejecutivo pero como usted apunta no corresponde a lo que literalmente señala el artículo 11 del RLCA a partir de esta reforma. Haré los ajustes respectivos en el documento.

    Lo fundamental es dejar claro que el Decreto Ejecutivo pretende consolidar al SICOP como único medio válido para el trámite de procedimientos de contratación administrativa.
    Saludos cordiales,

    Responder
  2. Randall Quesada U. • 21 Septiembre, 2018

    Excelente apreciación-resumen de la reforma y realidad nacional.

    Solamente una aclaración que podría ser de interés, cuando se señaló “El cambio que adquiere más notoriedad como resultado de esta última reforma, es la restricción a los portillos todavía existentes para tramitar procedimientos de contratación administrativa de la forma física tradicional; posibilidad que se reduce ahora solo a situaciones muy excepcionales de caso fortuito o fuerza mayor.”

    Es quizás impreciso señalar que se permite por caso fortuito o fuerza mayor tramitar de una forma física tradicional, ya que si se analiza el párrafo cuarto del actual artículo 11 del RLCA, se denota que “Cuando por caso fortuito o fuerza mayor resulte imposible la conformación del expediente electrónico en el Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP) (…) deberá conformarse el expediente de la contratación a través de un medio electrónico distinto (…)”.

    Así las cosas, la intención de la norma es atender los casos fortuitos y de fuerza mayor, a través de un medio electrónico alterno (que posteriormente pueda integrarse al SICOP según el párrafo final del mencionado artículo 11) y nunca mediando un soporte papel.

    Saludos y nuevamente gracias por compartir este aporte.

    Responder

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