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Del error notarial y el fraude de simulación

Del Dr. Herman Mora una nueva entrega de su colección Historias del Protocolo, incluyendo su dedicatoria con ocasión de la fiesta que celebramos este 15 de agosto.

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!PARA TODAS LAS MADRES ¡

Posiblemente el signo más claro y bello  de la humanidad.

Tan claro es, que sin ellas no estaríamos aquí.

Dedico este articulito a las  madres profesionales o sin serlo,

Porque todas trabajan y mucho.

A aquellos seres incondicionales que sortean angustias,

torbellinos, privaciones  y esfuerzos  que son su  pan de cada día.

Aquéllas que reparten cuando hay y reparten cuando no hay,

consumando los malabares de la multiplicación.

A seres abnegados y generosos, que conforman en mucho lo que somos-

Especialmente a aquéllas que son madres y padres. 

Que administran, calculan, proveen la injesta de otros.

Sin saber cómo terminarán el mes. 

A mi madre, hermanas, hija, amigas, mis colegas…

A las que conozco y a las que no conozco.

en fin a TODAS LAS MADRES.

Porque tal vez Dios no está en todos lados.

Por eso concibió a las madres.

!MUCHAS GRACIAS¡

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DEL ERROR NOTARIAL Y EL FRAUDE DE SIMULACION

“Su mirada se desparramaba por toda la habitación. Se encontraba sumergido en una soledad resignada. Respiró profundamente. Tomó su espacio y su tiempo, es decir, estaba solo en su universo inventado. Los niños ya dormían, había silencio. Decidió, entrada la noche redactar el recurso. No había logrado encontrar espacio ni tranquilidad. Se encontraba solo frente a una sentencia castigadora y contundente.  Sería el primero de muchos días, de muchas noches, de zozobra, angustia e insomnio. Pertenecer a esta profesión, pensó, es pertenecer a una eterna intranquilidad y desasosiego.

Procuró conservar la calma. Reclinó su espalda, luego la lanzó para atrás, estiró sus piernas, cruzó las manos por detrás de la nuca, debía iniciar el recurso, pero apreciaba la sentencia como demoledora e inamovible.  Bueno comenzaré por el principio, empezó a redactar, las ideas me irán aflorando.

_ Se interpone recurso de apelación contra sentencia número 564 de las quince horas del setiembre del año…

Ahí estaba, tan solo al inicio, verificó solemne error. Había el juez olvidado consignar la fecha.  En una sentencia, al igual que en una escritura pública, la fecha resulta un factor determinante. Ambas involucran aquella razón de certeza jurídica de existencia de un documento (razón de fecha cierta, 380 Código Procesal Civil.) La datación de un documento es junto con la comparecencia, las dos primeras y básicas, daciones de fe.

Los errores empalan la vereda del camino, impregnan de realidad nuestra existencia para recordarnos que somos humanos. Que todos nos equivocamos.  Los desaciertos, las faltas, los infortunios, en algunos casos, hacen de la vida lo que somos (hay quienes se empeñan por repetir lo mucho que ya se equivocaron.) Tan claro como… quién no se equivoca? Tan humano como nuestra existencia y contradicción.

Nuestra profesión es especialmente propensa al error. Así procuro sustentar la teoría del error notarial. Una función plagada de detalles, de minuciosidades, de exigencias de condiciones frecuentemente cambiantes.

Es claro que la nuestra es una función de resultados, y estos están sometidos bajo el escrutinio, por ejemplo, de un registrador. No basta con ofrecer los mejores medios, mi mayor esfuerzo, sino que el resultado tiene que estar al cien por ciento. Cuando autorizamos un instrumento garantizamos su éxito.

Recuerdo leer hace mucho tiempo una crónica de la inminente tragedia del la nave lunar, el Apolo XXIII. La tragedia se inicio con un incendio provocado por un ínfimo cablecito cuyo costo no alcanzaba los dos dólares. Es decir a veces el 99% no es suficiente.

En nuestro ejercicio, además estamos obligados al cien por ciento de resultados, tenemos que atender una infinidad de cuidados y normas. El Derecho de los Contratos, de las Obligaciones, de los Bienes, Derecho de Familia, Tributario, Penal, Agrario, y Sucesiones (cuyo desconocimiento abunda.) Además se deben conocer infinidad de circulares del Registro, lineamientos, disposiciones y directrices emanadas por la Dirección Nacional del Notarial y el Consejo Superior Notarial, leyes especiales, reglamentos y jurisprudencia del Tribunal Notarial. Eso aunado al hecho constatado que implica esa vertiginosidad en cambios y modificaciones de las normas que emanan, en algunos casos, de las más alambicadas ocurrencias. (Se me viene a la mente, solo por citar una caso que no es clásico, el plazo de vigencia de un plano para realizar una segregación, un año, plazo que dentro del enmarañado laberinto administrativo, a veces resulta demasiado corto.)

Nótese que en los últimos años, han emergido muchas normas que nos requieren nuevas y complejas atenciones, por ejemplo la Ley 9449, que exige la formulación de una declaración jurada, cuyas interpretaciones devienen en traumáticas.  Aunado a esto, se debe mencionar la obligación del archivo de gran cantidad de documentos y estar al día con la tecnología de punta que sea exigida.

Ahora volviendo a nuestro amigo, se me antoja empatar este comentario con el delito fraude de simulación. Delito, que cada vez es más acusado, teniendo al cartulario, como principal imputado.

Para contextualizar diremos que se trata, como frecuentemente ocurre, del traspaso de unos bienes que pertenencian a un individuo (lo llamaremos Pedro) quien los transfirió a una sociedad conformada por su hijo y padre. Teniendo aquel, don Pedro, condición de apoderado generalísimo sin límite de suma. El anterior escenario no debería llamar la atención, de no ser que aquellos bienes se discutían dentro de un proceso de divorcio. Veamos atisbos del caso.

El fraude de simulación (artículo 218 del Código Penal) implica que para estar en frente de esta figura resulta indispensable que se lleve a cabo un acto, contrato una gestión, escrito o hasta proceso (por ejemplo simular una deuda para luego, por lo general en muy pocos días y con un cortísimo vencimiento, cobrarla en la vía judicial) simulados, es decir que no expresen una realidad en su trasfondo, sino aunque contenga una realidad facial, esta no seas más que una apariencia, sin contar con causa, ánimo o intención, es decir que no expresa una realidad, sino una ficción contraria a ella. El dolo consiste en hacer un acto, contrato, escrito, o gestión simulados, a sabiendas de su falsedad, conocedores de su ausencia de realidad y deseando, al consumarlo, obtener otros beneficio que bien se pueden catalogar de indirectos e indebidos. No es necesario que se haya alcanzado el fin delictivo, sino que la intención lo era. Lo indebido es lograr una ventaja patrimonial con respecto a algo que no se tiene derecho.

Es así como se deben los hechos someterse al siguiente análisis.

1. La prueba. Como señala nuestra jurisprudencia “… el delito de fraude de simulación, supone, por su misma naturaleza, que a nivel probatorio, la regla sea la inexistencia de prueba directa, pues el mismo supone que trascienda una apariencia – oponible a terceros – de que el contrato realmente se verificó. Por ello, debe acudirse a prueba indiciaria y los puntos comunes de interés, a efecto de demostrar el carácter espurio de la transacción serán el momento en que esta se practica, las relaciones familiares o de amistad de los contratantes, la ausencia de una disposición efectiva, de los adquirentes respecto al bien que supuestamente han adquirido, el ambiente intimo y poco publicado que rodea la celebración del contrato mismo, y, en cambio, su posterior oposición ante terceros, efecto de eludir una obligación – cuya causa sea que se trate de un derecho declarado o una expectativa de derecho, era conocida por los sujetos activos. Deben tenerse en cuenta las dificultades probatorias que normalmente se presentan a la hora de establecer la posible existencia de un fraude de simulación, porque las partes que interviene en este tipo de actos o negocios se encargan de encubrir la verdad y procuran borrar toda la evidencia que puedan revelar lo verdaderamente ocurrido. De ahí que, por regla general, no se cuente con prueba directa sobre el perjuicio, sino que deba acudirse a un examen pormenorizado de la prueba indiciaria, que es la que permite reconstruir los hechos y determinar cual fue la verdadera naturaleza del contrato acto o gestión que interesa…”  (Número 466 de las 8;50 horas del 30 de agosto de 1996. En igual sentido, numero 436 de las 9:20 horas del 26 de octubre de 1994, ambas de la Sala Tercera de la Corte)

2. Nexos de los contratantes. Tal y como fue señalado en la anterior jurisprudencia, el nexo de los contratantes, aunque no es una condición decisoria, si infiere duda sobre la claridad del negocio, acto o procedimiento. Aunque no es definitorio, ventas entre padres e hijos, hermanos, o amigos incondicionales, no es definitorio, pero si marcadamente indiciario.

3. El precio. Acostumbrados estamos consignar precios ínfimos en los negocios, con el propósito, hay que ser claro, pagar menos de lo que correspondía si se hubiese indicado el precio justo o acordado. Bueno, esto resulta para los tribunales, aunque sea una difundida práctica, prueba de una simulación. Ya que la verdad hay que decirla, el precio es simulado, no real. En la actualidad es difícil sostener una negociación que se supone real sino media, una trasferencia bancaria, cheque o algún medio de prueba constatable que de fe sobre el pago.

4. Las tratativas y el pre -negocio. Es claro que en casi la totalidad de los negocios, se discute el precio, se examinan detalles, se acuerdan condiciones, se envían emails, comunicaciones, conversaciones, y según lo complejo del negocio, las tratativas y trasferencia de información pueden tomar varios días, meses y a veces hasta años. No salen por lo general los negocios de un día para otro. La ausencia de este acerbo documental es lo que a mi juicio más incide en verificar la realidad del negocio. Es decir negocios desprovistos de respaldo documental previo.

5. La realidad de la causa. Esta bien considerado, a fin de verificar la verdadera intención del negocio, la necesidad de efectuar el mismo, los antecedentes, el conocimiento, sino público, de algunas personas al menos, de que el titular tenía la intención del negocio. Tal vez hasta su necesidad. Lo expedito del negocio que resulta marcadamente inusual, lejos de ser asumido con algún tiempo como es lo habitual.

En el caso que nos ocupa el mismo imputado, don Pedro (quien debió ante tal contundencia quedarse callado) alegó ante el Tribunal, acerca del precio simulado, que era como pasar dinero de un bolsillo al otro, además que manifestó sobre la veracidad del cincuenta por ciento de la utilidad que le correspondía a su esposa.

Ahora siendo que en casi todos los casos media el auxilio de un profesional en Derecho, nos preguntamos qué sucede, como en el caso de nuestro amigo, cuando toda la conspiración ocurrió a sus espaldas, no tenía conocimiento de lo que se fraguaba. Es decir, no le asistía dolo. Y en su entender lo que don Pero procuraba era un ordenamiento patrimonial, a fin de dotar a su familia provista de un capital que generará réditos para  su subsistencia.

Diferente el caso, también conocido, de la notaria que fraguó toda la gestión negocial simulada, quien era la misma que tramitaba el divorcio. No le será facultativo alegar ninguna exculpación por desconocer los hechos, que ella misma propicio.

He deseado emparentar dos temas que tal vez, solo en apariencia resultan extraños. Espero que le sea de utilidad y les comento, que nuestro amigo, finalmente logró encontrar la paz, y sus noches transcurren con grata serenidad.”

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Dr. Herman Mora Vargas

Experto en Derecho Notarial. Coredactor del Código Notarial. Redactor del Libro Manual de Derecho Notarial. Miembro de la Academia Notarial Americana. Profesor universitario en varias universidades de América Latina. Master Lex no hace necesariamente suyas, las opiniones o comentarios que se publican en este foro. Ofrecemos el espacio como un servicio a nuestra comunidad de suscriptores. No se admiten comentarios contrarios a las leyes o injuriosos. Nos reservamos el derecho de eliminar aquéllos que consideremos inapropiados, así como de editar o eliminar cualquier documento, información u otro componente que aparezca en esta publicación. La veracidad de la información es responsabilidad de las fuentes citadas.

1 Comentario

  1. Chary R-Cadilla • 14 Agosto, 2017

    Querido Hermitan, Dios te dio la dicha no solo de tener una madre y hermanas maravillosas, que sin duda han coadyuvado a hacer de ti el bello ser humano que eres, sino que además te premió con el don de la palabra, ya que no cualquiera tiene la capacidad y la sensibilidad de poder expresar de manera tan hermosa lo que siente el corazón. Muchas gracias por esta preciosa dedicatoria a todas nosotras, y muchas gracias por el artículo que, como siempre nos enseña, no es útil y nos invita a la reflexión.

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