Firmas de las actas y asientos sociales en la S.A y en las S.R.L

El estimado colega Casimiro Vargas, Socio Fundador de la empresa E&T ESCROW & TRUST SOLUTIONS S. R. L, empresa pionera a nivel nacional en brindar servicios de “Escrow” y fideicomisos, nos ofrece un nuevo artículo sobre un tema importante y que algunos notarios no verifican con suficiente cuidado al momento de protocolizar actas de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.  Agradecemos mucho al Lic. Vargas este importante aporte que hace a nuestro blog.

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«Al parecer existe una gran confusión en nuestro medio sobre quienes son los que deben firmar los asientos y actas en los libros de las S.A. y las S. R. L. El tema no carece de importancia, pues un acta no firmada por las personas que deben hacerlo podría ser nula, con la consiguiente responsabilidad para el Notario que protocoliza, así como los daños que se podrían causar con esa nulidad a la sociedad, los socios y demás interesados.

Para analizar e interpretar correctamente las normas pertinentes, debemos tomar en cuenta que la S. A. es una sociedad concebida para tener muchos socios o accionistas. Perfectamente pueden tener y de hecho existen muchas que tienen miles de socios. En cambio, una S. R. L. está concebida para tener una cantidad reducida de socios, a veces dos o tres. Por deficiencias en nuestra legislación se permiten sociedades anónimas de unos cuantos socios y por ello hemos abusado de esa figura societaria, pero en realidad esa no es la razón de ser de una S. A.

Debido a esta diferencia de concepto entre ambos tipos de sociedades, por obvios motivos se crean normas diferentes para cada tipo. No es lo mismo tener una reunión con dos o tres socios (en el caso de una S. R. L.) que se conocen y se pueden reunir y discutir las cosas fácilmente; que tener una reunión con cientos o miles de personas que ni se conocen entre sí. En la primera no hace falta ni siquiera una Junta Directiva, un Fiscal, alguien que Presida en las Asambleas, etc. En las segundas, en cambio, sea, en las S. A. se requieren órganos como los indicados, no necesarios en una S. R. L., además de otras formalidades tales como alguien que presida la Asamblea de Socios. De otro modo sería imposible ponerse de acuerdo, con el consiguiente perjuicio para los negocios sociales.

EN CUANTO A LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:
• REUNIONES DE CUOSTISTAS Y SUS ACTAS: Como se indicó antes, aquí no hace falta alguien que presida, aunque por orden y de común acuerdo de los socios se podría asignar esa responsabilidad a la Gerencia o a cualquiera otro de los presentes. Sin embargo, eso no es requisito legal de validez formal. Las Actas correspondientes a estas reuniones deben ser firmadas por todos los presentes, pues así lo dispone el Código de Comercio en su artículo 96 in fine. Esto no es de suponer un problema por cuanto se trata de coordinarlo entre unas pocas personas que incluso pueden esperar a que se redacte el Acta para firmarla. Aquí no se requiere ni siquiera la firma del Gerente en el acta, salvo que éste haya estado presente, lo cual no es requisito esencial para la validez de la Reunión de Cuotistas de una S. R. L.

• REGISTRO DE SOCIOS: Los Asientos en el Registro de Socios corresponde firmarlos el funcionario o persona a quien los Estatutos le hayan asignado esa función o en su defecto, a quien indica el artículo 253 del Código de Comercio, sea, al Gerente o Administrador de la sociedad. Pueden o no firmarlo además los socios, pero en principio la firma que se requiere en dichos asientos para su
validez, lo es la del Gerente o persona encargada del Registro. Es ésta quien tiene la investidura para firmar estos asientos, no los socios.
En caso de ausencia del Gerente que imposibilite la firma del asiento respectivo, en nuestro criterio los socios podrían nombrar un Ad Hoc por los mismos motivos que se exponen más adelante en la sección relativa al Registro de Accionistas de una S. A., normas que consideramos serían de aplicación analógica en este caso.

EN CUANTO A LA SOCIEDAD ANÓNIMA:

• ASAMBLEAS DE SOCIOS Y SUS ACTAS: Cómo indicamos antes, en una Asamblea donde hay tal vez cientos o miles de socios, se necesita alguien que presida la Asamblea y asimismo alguien que levante el Acta. Pero no debemos confundir Presidente de Junta Directiva con quien preside la Asamblea, como tampoco debemos confundir Secretario de Junta Directiva con quien hace de secretario de la Asamblea.

El Código de Comercio claramente hace la diferencia cuando dispone:

“ARTÍCULO 168.- Salvo estipulación contraria de la escritura social, las asambleas ordinarias o extraordinarias serán presididas por el presidente del consejo de administración; y a falta de éste, por quien designen los accionistas presentes; actuará como secretario el del consejo de administración, y en su defecto, los accionistas presentes elegirán uno ad-hoc.”

Entonces, volviendo al punto sobre quienes firman las actas: Para esto y teniendo ya presente el artículo 168 antes citado, debemos leer la siguiente norma del Código de Comercio:

“ARTÍCULO 174.– Las actas de las asambleas de accionistas se asentarán en el libro respectivo y deberán ser firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea. De cada asamblea se formará un expediente con copia del acta, con los documentos que justifiquen la legalidad de las convocatorias y aquéllos en que se hubieren hecho constar las representaciones acreditadas.”    (El Resaltado es nuestro).

Obsérvese que no dice que deben ser firmados por el Presidente y Secretario de Junta Directiva, sino por el presidente y secretario de la Asamblea. Es cierto que en la mayoría de las veces van a coincidir ambas condiciones, pero no necesariamente. Si por ejemplo el Secretario de Junta Directiva no pudiera estar presente, los accionistas sencillamente nombrarían un secretario Ad Hoc y éste será quien deba firmar el Acta.

Nótese también que no dice que deban firmar los socios presentes o algo parecido. Y eso es así porque sería prácticamente imposible y fuera de lugar por ejemplo solicitarles a mil accionistas que esperen a que se haga el acta para que la firmen. Además, sería muy fácil que una cantidad grande de accionistas logren ponerse de acuerdo en una o más palabras específicas (o alguna otra situación similar) y finalmente la sociedad podría quedar inoperante, que es algo fundamental que trata de evitar el derecho societario.
Por tal motivo, quienes tienen la investidura para firmar el Acta y darle validez formal, son el presidente de la Asamblea y el secretario de la Asamblea (ya sean titulares de Junta Directiva o simplemente Ad Hoc).

Ahora bien, ese presidente y secretario de la Asamblea deben asegurarse de que en el futuro no los acusen de haber dicho que estuvo presente alguien que no lo estuvo. Por tal motivo, es buena práctica levantar una lista de asistencia que firmen los socios presentes; lista que debería guardarse en el expediente que indica el artículo 174 antes citado. Así el presidente y secretario de la Asamblea se protegen de las respectivas acusaciones y responsabilidades. Sin embargo, dado que en nuestro medio la mayoría de las S. A. se utilizan como S. R. L., frecuentemente ocurre que el número de socios es muy reducido y así, en las Asambleas se reúnen pocos socios. En tal caso y a efecto de evitar levantar la lista de asistencia, es una buena práctica que el acta la firmen todos los presentes, lo cual agrega el beneficio de que con dicha firma todos ratifican lo que expresa el Acta. Pero debemos tener presente que la firma de los presentes no es en este caso necesaria para que el acta tenga su validez formal (cómo si lo es en una S. R. L.), sino que para ello basta la firma de quienes actuaron como presidente y secretario de la Asamblea.

Ahora bien, aunque no es precisamente el tema que estamos tratando, si bien es cierto que se puede celebrar una Asamblea válidamente con un Presidente de Asamblea Ad Hoc y Secretario de Asamblea Ad Hoc (sin presencia de miembros de Junta Directiva), no debemos pasar por alto lo dispuesto por la parte final del artículo 173 del Código de Comercio que dice:

“A las asambleas deberán asistir, por lo menos, un consejero, o un administrador y un fiscal de la sociedad; de lo contrario, la asamblea podrá aplazarse por una sola vez, de conformidad con el artículo anterior.»

• REGISTRO DE ACCIONISTAS:

Conforme a lo dispuesto por el artículo 253 del Código de Comercio, el Secretario de Junta Directiva es el encargado del Registro de Socios, así que en principio debería este ser considerado el funcionario encargado de suscribir los asientos. No obstante, y siendo que nuestra doctrina y jurisprudencia han considerado que cuando el Presidente de Junta Directiva actúa es como si estuviera actuando la sociedad misma, consideramos que un asiento en este Registro también se debería tener por aceptado, válido y vinculante para la sociedad si está firmado sólo por el presidente de la Junta Directiva. Esto por cuanto evidentemente el presidente tiene aún mayor representación que el mismo Secretario de Junta Directiva.

AUSENCIA DE FUNCIONARIOS ENCARGADOS

En nuestra opinión, si el Presidente y Secretario de una S. A. no están disponibles para firmar los asientos, (por ejemplo fallecimiento, simple ausencia, u otra imposibilidad), entonces los accionistas perfectamente podrían tomar un acuerdo nombrando un funcionario Ad Hoc para suscribir esos asientos. Esto con fundamento en el artículo 157 del Código de Comercio que indica:

“ARTÍCULO 157.- La asamblea podrá designar ejecutores especiales de sus acuerdos.”

Recuérdese además que el artículo 168 antes transcrito, permite perfectamente que los Estatutos (que son aprobados por la Asamblea), designen cual funcionario sería encargado de los libros y que tal decisión prevalece sobre el que haya designado la ley. Así que, está dentro de las facultades de la Asamblea nombrar dicho funcionario, ya sea de modo permanente (en los Estatutos) como de modo temporal (Ad hoc).
A lo anterior podríamos agregar lo que se ha denominado facultades residuales de la Asamblea dispuestas en el párrafo del artículo 152 del Código de Comercio que dice:

“ARTÍCULO 152.- Las asambleas de accionistas legalmente convocadas son el órgano supremo de la sociedad y expresan la voluntad colectiva en las materias de su competencia.

Las facultades que la ley o la escritura social no atribuyan a otro órgano de la sociedad serán de la competencia de la asamblea.” (La negrita no es del original).

EN LA PRÁCTICA DIARIA:

Hemos notado que algunos asientos los firma el Notario que constituyó la sociedad, o el abogado de las partes, a los socios, etc. Pero ello es totalmente indebido. Permítasenos ilustrar con el siguiente ejemplo:

Una persona denominada “A” es dueño de un inmueble inscrito en el Registro. Cuando lo traspasa a “B”, se hace un asiento de inscripción en el Registro Inmobiliario, pero ese asiento no lo firma “A” como dueño, ni tampoco lo firman “A” y “B” como transmitente o adquirente, pues no tienen la investidura para hacerlo, sino que quien lo firma es el Registrador, quien si ostenta tal investidura. Es el Registrador el que le da validez formal al asiento. Así pues, si bien no necesariamente un traspaso firmado solo por transmitente y comprador sería nulo, es lo cierto que a los efectos de la sociedad no debería tenerse como bueno mientras no haya sido firmado el asiento por la persona correcta, sea, el representante de la sociedad encargado de aceptar por bueno ese traspaso y facultades suficientes para obligar a la sociedad.

Al respecto debemos tener presente lo dispuesto por el artículo 140 del Código de Comercio, (también aplicable analógicamente a las S. R. L). Dicha norma indica:
“Artículo 140: La sociedad considerará como socio al inscrito como tan en los Registro de Accionistas, si las acciones son nominativas y al tenedor de éstas, si son al portador.”

Y es que el encargado del Registro es la persona que debe valorar la validez del acto y aceptarlo a los efectos de la sociedad y obligar a ésta (tal y como por ejemplo lo hace un Registrador para los efectos del Registro de Personas Jurídicas). El encargado del Registro es el que valora si hay limitaciones al traspaso, si se requería acuerdo previo, si la sociedad ha sido debidamente notificada, etc., y entonces firma el asiento obligando a la sociedad. La simple firma del socio transmitente y el socio adquirente no pueden obligar a la sociedad porque no tienen tal representación o facultades.

Ahora bien, normalmente el encargado del Registro autoriza el asiento con base en un documento o prueba de traspaso que se le haya presentado. Dicho documento debe ser guardado en los archivos sociales como prueba de que el asiento no fue autorizado sin respaldo alguno. (Tal y como un Registrador de Personas Jurídicas firma el asiento Registral en base a un documento que fue firmado por las partes y presentado al Registro).

En algunas ocasiones y a efecto de no tener que hacer un documento de cesión separado, en el mismo asiento del Registro de Socios se pone a firmar al transmitente, al adquirente y al encargado del Registro (Gerente en S. R. L. o Presidente o Secretario en las S. A.). Eso también funciona y hasta puede ser una buena práctica, pero no debemos olvidar que la validez formal del asiento la da la firma del funcionario encargado del Registro y no las firmas de transmitente y adquirente. Aun así, esto se puede hacer para evitar hacer un documento separado y para que el Registrador quede más protegido en el sentido de que no pueda una parte venir a alegar que nunca estuvo de acuerdo, pero no debemos olvidar que no es esencial para la validez formal de asiento.»