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HISTORIAS DEL PROTOCOLO VII. Secreto profesional del notario .. ante actos dudosos

Nos permitimos transcribir del Dr. Herman Mora un nuevo comentario, relacionado esta vez con un tema muy comentado en los últimos días.

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“Hemos decidido variar el orden programado de las entregas de estos comentarios, en vista de este culebrón noticioso denominado hasta el momento de manera mediática: “Panama Papers”.

Y es que no es exagerado considerarlo uno de los mayores escándalos financieros a nivel global. Si creen que soy desmedido en esta afirmación, piensen en lo siguiente: estamos frente a una filtración de casi 75.000 documentos, (solo los relacionados en Costa Rica) 300 periodistas cubriendo, fue dado a conocer de manera simultánea por Le monde de Paris, The Guardian, L’espresso, BBC Panorama y Univisión entre otros prestigiosos periódicos y medios del mundo.

La información evidencia prácticas, financieras y tributarias, cuyos beneficios han sido repartidos por presidentes (le costó la renuncia del primer ministro de Irlanda) políticos, deportistas, empresarios, abogados, y bufetes, entre otros.

Desde la óptica del secreto profesional, lo que se ha cuestionado mucho es, claro que la firma de donde se extrajo la información violentó de manera abierta el deber de sigilo.  La sanción ya sea penal o funcional, sabemos, se le aplica a las personas, cualquiera que por estado, situación, arte, profesión u oficio, (alguien dentro de esa organización o cercano a ella con acceso a la información) y es que el tipo penal reza de la siguiente manera, (art. 203 Código Penal) “… al que teniendo noticias por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revele sin justa causa. Si se tratare de un funcionario público o un profesional se impondrá, además inhabilitación para el ejercicio de cargos y oficios públicos, o de profesiones titulares, de seis meses a dos años.”

Por lo pronto, otro aspecto que ha sido también discutido, es si una práctica que ha llegado a ser tan frecuente y generalizada para algunos grupos con finanzas más encumbradas, como tener cuentas en el exterior, particularmente Panamá, es motivo de noticia, y si de lo contrario se podría exigir indemnización derivada de ella. Veamos lo que dice nuestro Código Civil.

Artículo 47.-  La fotografía o la imagen de una persona no puede ser publicada, reproducida, expuesta ni vendida en forma alguna si no es con su consentimiento, a menos que la reproducción esté justificada por la notoriedad de aquélla, la función pública que desempeñe, las necesidades de justicia o de policía, o cuando tal reproducción se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público. Las imágenes y fotografías con roles estereotipados que refuercen actitudes discriminantes hacia sectores sociales no pueden ser publicadas, reproducidas, expuestas ni vendidas en forma alguna.

 Artículo 48.- Si la imagen o fotografía de una persona se publica sin su consentimiento y no se encuentra dentro de alguno de los casos de excepción previstos en el artículo anterior, aquella puede solicitar al Juez como medida cautelar sin recursos, suspender la publicación, exposición o venta de las fotografías o de las imágenes, sin perjuicio de lo que resuelva en definitiva. Igual medida podrán solicitar la persona directamente afectada, sus representantes o grupos de interés acreditados, en el caso de imagen o fotografías que estereotipen actitudes discriminantes.

Es decir, todo parece indicar que la magnitud de los hechos justifican un tratamiento mediático. Lo que es cuestionable es ofrecerles a todos los actores un trato similar, cuando los fines de las cuentas, o hasta la razón para la cual se dio apertura a las sociedades, resulta tan diferente.

De la lectura de la información se extrae que algunas personas abrieron las cuentas para lo que eran: realizar gestiones comerciales usuales, o bien ante la eventual posibilidad de tener operaciones en ese país, o aún más, por motivos normales dentro del giro comercial.

Lo que parece no bien tratado es que se uniforme la cobertura con otras actividades, cuya finalidad era evidentemente defraudatoria.  En estos últimos casos, se denotan maquinaciones altamente preparadas y cuidadosamente diseñadas para evadir impuestos o bien realizar otras acciones fuera del marco de la licitud. Acciones que por más esta decir, se encuentran, en su mayoría, prescritas.

Ahora, desde nuestra óptica, resta hacer un análisis del rol del Notario en cuanto a su participación en actos que han llegado a ser cuestionados.

El notario panameño, dada la arquitectura notarial de ese país, cumple su función con protocolizar los acuerdos, entiéndase el pacto constitutivo elaborado por el abogado (menguada labor por cierto). De ahí se denota la gran diferencia de la función y la organización notarial de ambos países. (Prueba de ello es que Panamá cuenta con tan solo 23 notarios).

Conviene mencionar la clara jurisprudencia que al respecto el Tribunal de Disciplina Argentino estableció: “no solo es función del escribano dar fe de los negocios jurídicos que ante él se celebraren y darles estructura jurídica para otorgarle validez formal, sino que su misión se completa además, como profesional del derecho, en asesorar a los intervinientes y aconsejarles, evitando posibles litigios, sin tener en cuenta por quien fue designado o el interés particular de alguno de los comparecientes. El escribano no es instrumento pasivo de redacción para los contratantes, sino que está obligado a preocuparse en todo lo que interesa a la validez del acto y a informar a las partes acerca de las dificultades legales que pudieran, en contra de su intención, modificar la voluntad que manifiestan o restringir su alcance” (T J; 124).54

La misión asesora es primaria en la función.

En cuanto a la temática, la jurisprudencia nacional al efecto dice ( Jurisprudencia del Tribunal notarial Nº 2004-243) lo siguiente: “La actuación de todo notario no se limita a ser un simple intermediario entre las partes. Su condición de fedatario público le impone una labor asesora de quienes solicitan sus servicios, advirtiéndole sobre los alcances legales del acto o contrato que se va a otorgar. Por eso, todo notario, antes de autorizar una escritura que se trate sobre bienes inscritos o en vías de inscripción en el Registro Público, en cumplimiento de ese deber de asesoría, debe efectuar el estudio registral respectivo, a fin de proteger los derechos e intereses de los otorgantes y terceros, que tengan que ver con el negocio que se trate. La advertencia hecha a las partes para proceder a confeccionar la escritura cuestionada, no lo releva de responsabilidades (artículo 15 del Código Notarial), y no se puede justificar que, sin haber realizado los estudios registrales previos del derecho de propiedad trasmitido, realice el instrumento público basándose en una certificación expedida hace muchos años y en un plano catastrado, los cuales no son idóneos para acreditar el derecho de propiedad.”

Así, citando nuevamente la jurisprudencia argentina señala: “No solo es función del escribano dar fe de los negocios jurídicos que ante él se celebraren y darles estructura jurídica para otorgarles validez formal, si no que su misión completa, además, como profesional del derecho, en asesorar a los intervinientes y aconsejarlos evitando posibles litigios, sin tener en cuenta por quién fue designado o el interés particular de alguno de los comparecientes.”  (Trib. Superintend. Not., 19/10/78, expte. Nº 263/78).

De tal jurisprudencia igualmente válida para nuestro país, podemos derivar dos consecuencias:

a. Las manifestaciones del notario deben ser certeras, pero éste no puede impedir, que sin saberlo él, las manifestaciones de las partes sean falsas o engañosas, o bien sus intenciones ilícitas.

b. El notario debe, en la medida de las posibilidades ser un filtro o un auditor de la legalidad del negocio.

Siendo como lo es, un agente que lleva a cabo una función pública, debe procurar que los actos que se formulen en su presencia sean lícitos.

En otros países como China, el notario tiene el deber de denunciar actuaciones irregulares de las partes. En nuestros países prevalece el secreto profesional, es decir, el deber de confidencialidad. Vamos a ver: entre el deber de denunciar y el deber de callar, ¿se debe inclinar el notario, por mantener secreto? Ello, en el tanto, el mal que provocaría si revela el hecho es, a juicio de una persona normal, menor que lo que implicaría la denuncia. Por ejemplo, que el notario advierta que ofrece la asesoría para una organización destinada al tráfico de personas u otra actividad abiertamente ilícita.  Obviamente, tendría, en este caso obligación de hacer la denuncia.

Un ejemplo adicional, ahora lejos de la esfera notarial, aquellos casos, allá por los años ochenta, cuando las maestras de escuela se encontraban en la encrucijada de dar a conocer la condición de un niño que portaba el virus del sida, y así proteger al resto de los alumnos de un contagio, versus la exposición pública de dicho niño frente al resto de los alumnos y su consecuente destierro social del aula.

“Lo que sé por el secreto de la confesión, lo sé menos que si no lo hubiera sabido”, decía San Agustín.

Al final de cuentas, como todo en Derecho, se trata de la compensación de valores.  Sin embargo, y esta vez centrándonos en nuestro tema, podemos concluir que el secreto profesional, permite al funcionario abstenerse de revelar actuaciones, aun ilícitas. Y es que sobre el secreto profesional descansa la relación de confianza entre los agentes que han conformado nuestra civilización. Pero esto, es muy distinto, a que sea el propio profesional, el encargado de instruir a las partes sobre el diseño delictivo o defraudatorio de la organización. No es viable que sea por el consejo del profesional que los recurrentes sepan cómo delinquir y hasta cómo evadir la justicia.

Es así como hay que tener claro, que los negocios de los clientes no son los nuestros.  Muchas gracias.”

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Dr. Herman Mora Vargas

Experto en Derecho Notarial. Coredactor del Código Notarial. Redactor del Libro Manual de Derecho Notarial. Miembro de la Academia Notarial Americana. Profesor universitario en varias universidades de América Latina. Master Lex no hace necesariamente suyas, las opiniones o comentarios que se publican en este foro. Ofrecemos el espacio como un servicio a nuestra comunidad de suscriptores. No se admiten comentarios contrarios a las leyes o injuriosos. Nos reservamos el derecho de eliminar aquéllos que consideremos inapropiados, así como de editar o eliminar cualquier documento, información u otro componente que aparezca en esta publicación. La veracidad de la información es responsabilidad de las fuentes citadas.

4 de 4 Comentarios

  1. Herman Mora • 23 Abril, 2016

    Estimados, muchas gracias por los comentarios. El que ustedes participen y opinen es la finalidad de este blog. Ayudar, colaborar, mejorar… eso en definitiva lo que se quiere.
    De nuevo muchas gracias.

    Responder
  2. Lic. Ronald Chaves • 15 Abril, 2016

    Coincido completamente con el abordaje que efectúa el Dr. Mora Vargas, un tema para el debate considerando los involucrados y las escandalosas sumas a las que se hace referencia. Sin embargo con cuerdo con el Doctor Mora, la información y el análisis cauto en cada caso particular debe ser una exigencia no solo de las autoridades sino también de los medios de información. Surge la interrogante, analizando lo comentado por el Dr. Mora, deberá el Notario Público llegar a ser un Costa Rica ya no solo un filtro de la legalidad de las actuaciones de los particulares, sino como en China un oficioso denunciante, no solamente del delito si no que ademas de los actos preparatorios como lo serian las estructuras de defraudación fiscal.

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  3. dag • 14 Abril, 2016

    Pero en lugar de daño su divulgación es beneficioso para la sociedad

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  4. Melvin • 14 Abril, 2016

    Con ocasión de este abordaje que hace don Herman, comento lacónicamente. Hay secreto profesional en el Estado? Puede el Estado asesorar para legalizar actividades ilícitas? La respuesta negativa es obvia. Entonces la función pública notarial (no la del Abogado) como delegación de una potestad pública del Estado, en modo alguno puede estar ni amparada al secreto profesional ni el Estado por medio del Notario ser un vehículo o facilitador de ilícitos. Palmariamente lo ha dicho el Tribunal Contencioso, al puntualizar que el notariado NO es una profesión liberal, su naturaleza jurídica encuadra como delegación de una potestad pública del Estado, ergo, el notario derivado de la función notarial no le es admisible reclamar derechos laborales, ni objetivos, ni subjetivos, porque no es una profesión liberal (VOTO TCA-091-2013-VI); el Notario es un delegatario de una potestad pública del Estado, es decir, es un “apéndice” o “extensión” del Estado mismo. Hay que tener mucho cuidado con el tema del secreto profesional cuando de la función notarial propiamente se trata.

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