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Historias del Protocolo XIV: la unidad del acto notarial (Préstamo del protocolo)

El Dr. Herman Mora Vargas nos brinda otra historia más de su interesante colección.

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«Dedico este comentario a Juan, Carlos, Jorge, Ana, Laura, Felipe, Sofía, Elena, Roberto, José, Daniela, Luis, Karol, Susana, Tobías, Miguel, Andrés, Ileana, Natalia, Julio, y tantos y tantos más colegas dolientes… que en algún momento, prestaron su protocolo.

Parece que por influjo directo de la hermosa filosofía del ¨pura vida¨ el notario costarricense es propenso a la filantrópica desviación del préstamo del protocolo. Por lo general la práctica proviene de la estrecha relación de amistad, que une a los notarios (o a éstos con terceros) siendo que una vez asumidas las consecuencias, suele desaparecer por completo dicha fraternidad. Y es que nadie cuida tus cosas como tú mismo.

Conviene analizar, siendo la falta una de las más severas (de 3 a 10 años de suspensión 146 Código Notarial) de qué se trata el tema, y tiene que ver, nada menos que con la «Unidad del Acto Notarial», es decir, aquella convergencia entre lugar, hora, fecha, comparecientes y propósito. Disposición de inapelable acatamiento (con la excepción del caso del acta notarial) que en el caso del testamento, la más mínima desatención provoca la nulidad del mismo.

Filosofía que aunque hermosa, es altamente riesgosa y nos torna propensos a los conflictos, siendo que lo adecuado sería, continuar por la vida, con esa alegría y liviandad que ya es marca país, llamada «pura vida«, pero haciendo las cosas mejor y con mucho más cuidado.

Y es que expresión misma que debería ser prohibida, ya que denota la ausencia del manejo directo del cartulario sobre el tema y los comparecientes. ¿Podríamos en cuyo caso imaginar que acudimos ante un médico cirujano, a consultarle, programar la intervención, alistarnos para ello, ir a la clínica, ser atendidos por éste, para luego percatarnos que fue otro galeno  quien  nos operó? No es desmedido comparar una situación con otra.

Tal severidad, ha sido recogida por la jurisprudencia, tan solo por citar una les trascribo:

«Por otra parte, deben velar por que se cumplan los principios de la Unidad del acto y la inmediatez, además de brindar una atención personal a quien rogo sus servicios, porque solo de esta manera se puede garantizar el debido asesoramiento y el correcto ejercicio de la profesión. Es evidente que nada de eso se da cuando el Notario no está presente en el otorgamiento, como sucede cuando se presta el protocolo. De ahí proviene la decisión del legislador del sancionar severamente esta práctica incorrecta. Principalmente para quien facilite el protocolo, porque la intervención de este notario se limita a firmar la escritura, autenticando con ella un acto o un contrato cuyo otorgamiento no presencio. Pero también sanciona al quien solicita el préstamo, pues aunque este notario o notaria, si cumple con todos los deberes, como el de hacer los estudios registrales, asesorar a las partes, adecuación a la ley confección del instrumento, confección del testimonio, inscripción, etc. Lo cierto es que lo hace en el protocolo de otro notario, y no es el quien firma ese instrumento. Por lo que también trasgrede la ley.»(Tribunal de Notariado voto número 2006-66 – de 10:30 horas del 17 de marzo del 2006)

Ilustra un hecho que presencié.

-Es su palabra contra la mía.- Dijo la Notaria, hay que admitirlo, de forma altanera.
– No licenciada, yo puedo probarle que usted no llegó al otorgamiento de la escritura.- Le contestó el funcionario.
Y ¿cómo piensa hacerlo?- Refutó aún con mayor desafío. ¿Por medio de testigos?- Agregó.
– No. Es simple, en este banco existe un sistema de video vigilancia, cámaras estratégicamente instaladas que el día del otorgamiento funcionaban perfectamente. Tenemos el reporte de todo el día y usted no ingresó al Banco en ningún momento.

Lo que no es bien vengado, que sea bien disimulado. El silencio se hizo sepulcral. La Notaria, tomó sus cosas, sin decir una palabra, se retiró de la reunión. Solo en ese momento tuvo certeza de que había perdido el asunto, prescindirían de sus servicios.

Nuestra vida actual esta “sobrevigilada”. No solo me refiero exclusivamente a las formas tecnológicas de detectar la delincuencia, ni los innumerables medios, utilizando la técnica para poder ubicar a un marido infiel. Hablamos de cosas cotidianas, diarias, si se quiere domésticas. No se trata de cazar pokémons, sino la inundación constante de medios, que a cada paso, evidencian nuestra presencia o ausencia en sitios o lugares. Como aquel notario que dijo haber presenciado una situación que luego reflejó en un acta, para cuya hora y fecha se encontraba alegremente en los carnavales de Limón, a decir por su íntimo amigo, Facebook. Ni qué decir de los testamentos que se han anulado, cuando el fedatario dice hacer estado en presencia del testador, solo para poder demostrar por medio de los reportes de ingreso del hospital, que nunca estuvo a esa hora, sino dos días después, o la gran cantidad de fotos de la boda, donde el notario no aparece ni en una esquina de la última mesa.

En fin…  dada esa filantropía tica de prestar las cosas, sugeriría que si nos doblega la necesidad de hacer un favor para autorizar un instrumento con los clientes de otro colega, a solicitud de este, estemos, mínimo presente en el otorgamiento y aseguremos de que los comparecientes, tengan claro lo que firman y las dimensiones del acto.

Y por supuesto, cuando vengan los conflictos ni por asomo mencionar aquella lapidaria frase “… yo lo único que hice, fue ..  !prestar el protocolo!”.

Esto último, con frecuencia, resulta la piedra angular de la suspensión, que por el principio de autoincriminación, avalado por la Sala, se puede condenar al notario por su mero dicho.

Muchas gracias, y los que deseen, a cazar pokemones, que a mí eso no me apetece. (Además no sé como funciona el jueguito).»

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Dr. Herman Mora Vargas

Experto en Derecho Notarial. Coredactor del Código Notarial. Redactor del Libro Manual de Derecho Notarial. Miembro de la Academia Notarial Americana. Profesor universitario en varias universidades de América Latina. Master Lex no hace necesariamente suyas, las opiniones o comentarios que se publican en este foro. Ofrecemos el espacio como un servicio a nuestra comunidad de suscriptores. No se admiten comentarios contrarios a las leyes o injuriosos. Nos reservamos el derecho de eliminar aquéllos que consideremos inapropiados, así como de editar o eliminar cualquier documento, información u otro componente que aparezca en esta publicación. La veracidad de la información es responsabilidad de las fuentes citadas.

8 de 15 Comentarios

  1. Herman Mora • 13 agosto, 2016

    Estimados
    Muy atinados los comentarios. Muy adecuados. Efectivamente todos los conotarios deben de actuar en el momento del otorgamiento. Todos son responsables. Les remitiré jurisprudencia sobre el tema. La comparación del revolver resulta muy ilustrativa. Yo lo he comparado con el préstamo de un vehículo… pero me quedo corto. Lo del revolver esta mejor.
    Finalmente les dejo esta reflexión histórica
    .

    Responder
  2. Melvin • 13 agosto, 2016

    ¿Y DÓNDE ESTÁ EL NOTARIO? Tema de temas este que aborda don Herman; dolor de cabeza para los más incautos o confiados, mal de males para la colectividad y la seguridad jurídica. El Notario que presta, facilita y/o no controla, cuida, conserva y custodia con excelso cuidado y celo el Protocolo, el papel de seguridad y/o las boletas de seguridad, es un «atentado» para la sociedad, está «liquidado» y no debe ser Notario. Varios principios son importantes y piedra angular de la función del Notario Público; sin duda en la escala de valores algunos mucho más relevantes que otros en virtud de resultar más o menos consustanciales con la fe pública, seguridad jurídica y paz social que indefectiblemente DEBE ser el producto final de todo Notario Público. El Notario Público que no esté incondicionalmente comprometido a producir seguridad jurídica y paz social por medio de la fe pública que le ha sido delegada por El Estado, no puede ni debe ser Notario. Creo que hay principios que, en un mundo globalizado estrepitosamente exigente de un desempeño ágil, célere, práctico, y por sobre todo con mucho sentido común, requieren que su interpretación y aplicación real deba ser modificada y adecuada a los tiempos (el Derecho debe ajustarse a los tiempos y no a la inversa). Este es el caso del Principio de la Unidad del Acto. La vida real y las circunstancias objetivas o subjetivas hacen que en no pocas ocasiones resulte materialmente imposible el otorgamiento en un solo acto, siendo necesario diferir el otorgamiento en el tiempo, por poco o por mucho, verbigracia, un divorcio que, aunque por mutuo acuerdo, la pareja no se quiere ni ver ni reunir, lo que hace virtualmente imposible una verdadera unidad del acto. Para la protección del Notario y del instrumento público, debería replantearse y repensarse el tema de la unidad del acto y admitir legalmente la posibilidad del otorgamiento único, claro está con la inmediatez obligatoria del o de los Notarios, pero diferido en el tiempo y en el espacio. Sin embargo, otro principio estrechamente asociado a la Unidad del Acto (no se deben confundir pese a la estrechísima relación), es el Principio de la Inmediatez; este último lejos de admitir una apertura o flexibilidad, por el contrario, debe ser cumplido y vigilado con altísima rigurosidad y celo, pues la inmediatez si se quiere, es la verdadera piedra angular de la fe pública. Ciertamente la perversa e ilegal práctica del préstamo del Protocolo está vinculada sin duda con la Unidad del Acto, pero a mi juicio el mayor conculcado es el Principio de la Inmediatez el cual exige una relación y participación activa, directa, personalísima y frente a frente del fedatario con el otorgamiento. Sin la inmediatez del Notario no puede haber fe pública. El ordenamiento jurídico no ampara la fe pública derivada; un fedatario no puede dar fe de algo porque otro fedatario dio fe, a lo sumo podría dar fe de que el otro dio fe, pero no del contenido de la fe pública que dio el otro porque no lo presenció y ocurrió con la inmediatez que la seguridad jurídica demanda de la fe pública. En este orden, es vox populi que abundan en las instituciones, públicas y privadas, mensajeros, asistentes o colaboradores de Notarios «recogiendo firmas» de distintos actos o contratos, a la postre, absolutamente nulos desde el punto de vista instrumental, porque el Notario no estuvo presente. Estimo necesario y conveniente por la seguridad jurídica-paz social de todos, que las organizaciones e instituciones donde esto suceda no se conviertan en partícipes y cómplices de la irregularidad, tomando una participación activa, al menos exigiendo la presencia del Notario o de los Notarios en caso de pluralidad de Notarios -conotariado-, y en el peor de los casos, denunciando el evento, para que las autoridades notariales puedan hacer lo que les corresponde; pero por sobre todo se requiere FORMAR Y EDUCAR a las personas a la colectividad para que sepan que deben exigir ¿Y DÓNDE ESTÁ EL NOTARIO? Esto puede resultar incómodo y odioso, pero es sano para la seguridad jurídica y la paz social que solo existan Notarios activos dispuestos a cumplir y respetar el juramento notarial, ergo, el ordenamiento jurídico integral.

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  3. Antonio • 12 agosto, 2016

    Imagínense el préstamo del Protocolo con el préstamo de un revòlver propiedad nuestra, a una persona loca. No podríamos dormir tranquilos pensando què podrá hacer esa persona con nuestro revòlver. Así funciona. El Protocolo es una arma de dos filos, es como prestar una arma de fuego a un extraño.

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  4. ALEXNER Mora • 11 agosto, 2016

    Aunque se actué en con-notariado siempre sera necesario sin excepción alguna que todos los notarios esten presentes en el acto..

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  5. Vilma Camacho • 11 agosto, 2016

    En efecto, son dos cosas muy diferentes actuar en conotariado y prestar el protocolo.

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  6. Ingrid Gonzalez • 11 agosto, 2016

    Y si la escritura se hace conotarizada? He visto muchos casos en donde en una escritura figuran como notarios varios de ellos y la que llega a leer la escritura es solo una de las notarios. Es muy usual en bufetes que contratan a abogados y notarios. Nada sería tan ridículo en pensar que el acto es nulo. Por otro lado, si se pensara así, por los efectos retroactivos de la nulidad, entonces el prestatario también tendría que devolver el dinero que recibió del banco. Absurdo completo. Hay que pensar un poquito más allá. Lo del préstamo del protocolo sin relación alguna con el acto y sin que el notario que usa el protocolo figure como co notario sí no es aceptable.

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    • Cristián Villegas • 16 agosto, 2016

      Yo realmente no me caracterizo por ser un Notario especialmente esctricto y meticuloso como he visto a algunos colegas y ni siquiera permiten que les firmen con bolígrafo azul, y solo permiten las firmas en negro. Sin embargo en este tema en particular mi filosofía es que el Protocolo es simplemente la representación gráfica del ejercicio de Fedatarismo que uno como Notario tiene, por lo tanto cuando un colega me pide un favor, lo que me está pidiendo es mi fedatarismo, y yo como cualquier favor lo cumplo sin más que el hecho de que cuando a uno le piden un favor, es un honor poder ayudar. Sin embargo lo que me piden es mi función de fedatario y no solo el protocolo, así que no me queda más que decirle: claro, mandame la escritura, y yo la imprimo, y yo saco la cita con el banco y yo lo llevo a firmar!!!!!! Incluso, cuando me dicen que no me moleste, pues me molesto!!!! Les digo que no me moleste, porque no es molestia, y que yo les debo un favor, así que saco el tiempo y voy a proceder con la firma!!! Si uno lo ve como tiempo gastado y dinero perdido, pues es una opción que tiene, la otra opción es verla como un favor que le debe hacer a un amigo y así funcionan las cosas.

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  7. Vilma Camacho • 11 agosto, 2016

    Recuerdo cundo en la universidad nuestro profesor de Derecho Notarial, licenciado Hugo Alfonso Muñoz Quesada, nos hizo ver al protocolo como algo casi sagrado, casi nos intimidó ante el riesgo que representa permitir que otro colega actúe a nuestro nombre en él, lo que supongo todos los profesores habrán hecho en su oportunidad, por lo que ahora me causa sorpresa y molestia cada vez que conozco casos de préstamo y como dice el Dr. Herman Mora, con gran desparpajo afirman que “tan solo prestaron el protocolo”. Cualquier profesional de nuestro gremio debe tener clarísimo que el protocolo no se presta, hacerlo es un acto gravísimo y se falta a la verdad pues si el protocolo no está en nuestras manos, no podemos afirmar que algo se hizo “ante mí” todavía no puedo comprender cómo tantos colegas lo hacen y con una naturalidad que a veces los oigo decir que tal día no pueden hacer una escritura porque su protocolo lo tiene otro colega. Creo que esa mala costumbre debe desaparecer de la vida profesional como parte de la necesidad de adecentar el ejercicio de nuestra profesión.

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