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!LEA EL 367! DEL MITO DEL RÉGIMEN DE NULIDADES EN CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

El Msc. Juan Carlos Pizarro Corrales nos comparte una interesante reflexión sobre un tema de mucho interés para aquellos colegas que se dedican a la asesoría en el campo de la contratación administrativa.

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«El título corresponde a la frase que repetía, muy enojado, un funcionario de una proveeduría institucional de cuyo nombre no me quiero acordar. El caso era sencillo, un cliente pierde una contratación directa que, por su escasa cuantía no tiene recurso alguno.  Sin embargo, en vista que había adjudicado el contrato a una oferta que incumplía gran cantidad de requisitos del cartel, y que el acto de adjudicación no contenía motivación alguna, me di a la tarea de redactar una gestión de nulidad.

Cuando dicha institución resuelve, lo hace como si fuera un recurso de revocatoria y no resolvió la gestión de nulidad. Al tratar de hablar con este funcionario, solo podía repetir, como un mantra, que me leyera el artículo 367 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) que sacaba del régimen de dicha norma, todo lo que era contratación administrativa.  Era claro que esta persona tenía un gran vacío en su acervo de conocimiento legal, por lo que me di a la tarea de escribir este artículo, sin que lógicamente, crea ser el dueño de la verdad jurídica.

Recordemos que todo acto administrativo, incluyendo los que se generan dentro del contexto de un procedimiento de contratación administrativa, debe cumplir con los requisitos legales mínimos de validez para que este acto pueda considerarse como sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico. De ser así, la Administración responsable podrá ejecutarlo.

Don Eduardo Ortiz Ortiz, padre de la LGAP, pensó conveniente sacar del ámbito de regulación de esta norma el tema de la contratación administrativa que se regía por los artículos 88 y siguientes de la Ley de la Administración Financiera de la República lamentablemente en dicha norma no había un régimen de nulidades.

¿Qué implicó esto? Que no existió durante varios años un régimen expreso de nulidades para los actos de adjudicación de un contrato administrativo. Este vacío legal vino a corregirse cuando entró en vigencia la actual Ley de Contratación Administrativa que en su artículo 3 establece (en lo que interesa) que:

“Artículo 3.-Régimen jurídico.

La actividad de contratación administrativa se somete a las normas y los principios del ordenamiento jurídico administrativo…

El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la contratación administrativa.”

Estamos ante una derogatoria tácita del artículo 367 inciso 2.b LGAP desde hace 21 años y, es claro, que aún hay uno que otro funcionario de proveeduría institucional que no se ha dado cuenta.  Con esta derogatoria tácita tenemos que:

  1. El legislador nuevamente dispone que parte de la Ley General de la Administración Pública se aplicará en contratación administrativa.
  1. Si queda duda de que existe una derogatoria tácita entonces aplicamos dos principios generales del derecho: ley posterior deroga ley anterior y ley especial rige sobre ley general.

Aplicando la lógica jurídica, es claro entonces que cualquier dependencia pública que tenga entre sus facultades el adjudicar un contrato administrativo, está en la obligación de cumplir con los requisitos del 132 de la LGAP, so pena de aplicar el régimen de nulidades de los artículos 158 y siguientes de esa misma norma. En el caso particular de la institución que hablo tiene su propio régimen de contratación administrativa, sin embargo, hay una remisión expresa a la Ley de Contratación Administrativa para su aplicación supletoria.  Considerando que dicho régimen especial guarda silencio en relación con la nulidad de los actos relacionados con los procedimientos de contratación no hay más que aplicar el de la LGAP.

Incluso hay jurisprudencia que apoya la tesis expuesta:

“Si bien es cierto, el artículo 367.2.b) de la Ley General de la Administración Pública, exceptúa de la aplicación de dicha cuerpo normativo, a los procedimientos administrativos relativos a concursos y licitaciones; también lo es, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 incisos 2 y 3 de esa misma ley, en caso de duda, sus principios y normas prevalecerán sobre los de cualesquiera otras disposiciones de rango igual o menor, aunado a que también serán criterios de interpretación de todo el ordenamiento jurídico del país. En razón de lo anterior, los artículos 3 párrafo 3º de la Ley de Contratación Administrativa y 6 del Reglamento a esa ley, establecen que el régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública, se aplicará a la contratación administrativa; aunado a que el inciso e) del artículo 4 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, prevé a la Ley General de la Administración Pública, dentro del orden jerárquico de normas, a las que estará sometida la actividad de contratación administrativa. En consecuencia, la Ley General de la Administración Pública se aplicará a los procedimientos de contratación administrativa, de manera supletoria, no sólo en el supuesto de que no exista norma legal o reglamentaria expresa para el caso concreto, sino también, en aquellos casos de duda, pudiendo también servir de criterios de interpretación (ver en igual sentido, las sentencias número 3224-2010 de las siete horas treinta minutos del treinta de agosto de dos mil diez; 4198-2010 de las nueve horas cincuenta minutos del nueve de noviembre del dos mil diez, y 206-2011-VI de las once horas treinta minutos del cinco de octubre del año dos mil once, todas dictadas por la Sección Sexta de este Tribunal)”(Resaltado es del original)

Siempre leí el 367 LGAP  y reafirmé que yo tenía la razón.  Así es que colegas y empresarios, cuando les digan que no es posible anular un acto de adjudicación con base en la LGAP sepan que no es cierto.»

 

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Juan Carlos Pizarro

Licenciado en Derecho y máster en Derecho Comercial con más de dieciocho años de ejercicio profesional. Fungió como asesor legal y asesor jurídico de la Asamblea Legislativa y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos adquiriendo experiencia en litigio contencioso administrativo, regulación de servicios públicos (particularmente sector energía, transporte, telecomunicaciones y combustibles), derecho constitucional, procedimientos administrativos sancionatorios y contratación administrativa. En su práctica privada ha asesorado a empresas privadas en contratación administrativa, concesión de obra pública, energía y telecomunicaciones. Actualmente está a cargo de la práctica de derecho Administrativo, Energía y Telecomunicaciones en AG Legal y es capacitador en contratación administrativa en la Cámara de Industrias.

9 de 9 Comentarios

  1. Juan Carlos Pizarro • 04 octubre, 2016

    Estimado don Melvin: Concuerdo totalmente con usted y en el caso que cité había nulidades graves, como por ejemplo una falta de motivo (que la oferta de mi cliente incumplía aspectos fundamentales del cartel y no era cierto, más bien todo lo contrario sí cumplía), falta de motivación (no indicaba por qué la oferta ganadora sí cumplía aspectos del cartel cuando dicha oferta ni siquiera se sabía lo que estaba ofertando). Pero el tema va más allá, y es que el funcionario no admitía, dentro de su enojo y prepotencia, que pudiera interponerse una gestión de nulidad en contra del acto de adjudicación. Es que se negó rotundamente a atender la solicitud, y para decirlo en términos coloquiales, no les dio la gana analizar la gestión e indicar por qué no procedía. No hubo disposición alguna para tan siquiera hacer una análisis. Nuevamente, concuerdo con totalmente con su apreciación, sin embargo la queja subyacente es, por qué amparados a ese poder casi feudal que algunos funcionarios creen tener detrás de su escritorio, se niegan a cumplir con el mandato que deviene de su nombramiento, analizar lo que se interpone y dar su criterio. Si no tenía razón en mis argumentos, entonces que me lo debatan con argumentos jurídicos no con un simple grito de ¡Lea el 367!. Muchas gracias por tomarse el tiempo de leer lo que escribí. Saludos cordiales.

    Responder
  2. Melvin • 01 octubre, 2016

    Es comprensible la impotencia y frustración sentida por el autor, más aún si posee como fundamento retórica y reiteración de una norma o fundamento considerado en forma aislada y no integral sin atender más que a la literalidad de su texto. Sin embargo sobre el punto medular que entiendo, dio lugar a la discordia del autor, que es la nulidad administrativa presuntamente no atendida en forma correcta, si es que cabe, en torno a las nulidades en el procedimiento administrativo, extensivo a la parte sustantiva y a otras materias, recordar ligeramente algunas premisas generales ya conocidas por quienes repasan la jurisprudencia y doctrina nacional constitucional y administrativa:
    a) El principio de conservación de los actos es principio rector en el ramo;
    b) Solo son atendibles mediante la figura o mecanismo de nulidades, los vicios relativos a aspectos o formalidades sustanciales cuya realización hubiere cambiado o impedido la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión hubiera causado indefensión;
    c) Las nulidades administrativas se deben estimar y considerar con carácter residual, es decir, son la excepción y no la regla, son la última opción a la que debe acceder la Administración Pública, en atención del interés público superior y no del interés particular del administrado, ergo, el interés del administrado siempre debe ceder frente al interés público que deriva del ejercicio de las potestades públicas del Estado.
    d) No es pertinente ni admisible la nulidad por la nulidad misma.

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  3. Adrian Zamora Chaves • 01 octubre, 2016

    Excelente Articulo! muchas gracias!!!!

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  4. Danilo Loaiza Bolandi • 29 septiembre, 2016

    Muchas gracias don Juan Carlos por compartir sus conocimientos algo de alabar por dos razones la primera haberse tomado el tiempo y la segunda por sus deseos didácticos. Amen de que demuestra no ser una persona mezquina sino altruista profesionalmente hablando Ejemplo digno de seguir

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  5. Armando gerardo Alvarez Morales • 29 septiembre, 2016

    Excelente comentario, muy atinado, muy fundamentado, efectivamente en muuuuuuuuuuuchas instituciones públicas mucho funcionario solo repite, pero no tiene fundamento legal, y se rigen mucho por tradiciones, por el criterio que en algun momento a alguien se le ocurrio esbozar.

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    • Juan Carlos Pizarro • 29 septiembre, 2016

      Muchas gracias a todos por sus comentarios. Me alegra que haya sido de provecho. Siento además que el problema va más allá, en el sentido que la prepotencia y arrogancia de algunos de estos funcionarios, les impide reconocer que están en un error y lo peor, les impide aprender.

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  6. Lic. Marcelo Vega Acuña • 29 septiembre, 2016

    Excelente aporte y mejor aún, excelente aclaración.
    Gracias Msc. Juan Carlos Pizarro Corrales.

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  7. Vilma Camacho • 29 septiembre, 2016

    Gracias Msc. Pizarro por su valioso aporte a nuestro diario quehacer. Así enriquecemos nuestros conocimientos.

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