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Notarios se unen contra propuesta de obligarlos a dar fe de impuestos

Los Licenciados  María Marcela Campos y  Ricardo Badilla nos ofrecen este comentario sobre un tema que ha generado mucha polémica los últimos días, por las implicaciones que podría tener para el ejercicio notarial, más concretamente en el otorgamiento de traspasos de bienes muebles e inmuebles.

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«El pasado 22 de agosto se publicó en La Gaceta un aviso del Ministerio de Hacienda concediéndole a las entidades representativas de intereses de carácter general, corporativo o de intereses difusos, un plazo de diez días hábiles con el objeto de que expusieran su parecer respecto del proyecto de resolución denominado: “Resolución conjunta sobre disposiciones relativas a traspasos de bienes muebles e inmuebles inscribibles en el Registro Nacional, a partir de las reformas introducidas en el Título II de la Ley 9635 “

Mañana jueves se cumple dicho plazo.   Un grupo de notarios nos hemos unido en el estudio de la propuesta indicada, preocupados por las serias consecuencias que de aprobarse el texto publicado, conllevaría para nuestro ejercicio profesional.   Por este motivo redactamos un escrito de oposición en el que además ofrecemos una solución alternativa que le permitiría al Ministerio de Hacienda y al Registro Nacional cumplir con su obligación de velar por el debido cumplimiento del impuesto a las ganancias de capital, de reciente creación.

A continuación ofrecemos el texto íntegro de este escrito de oposición, invitando a los colegas a unirse a la propuesta, para lo cual podrán remitirla en físico a la Dirección Normativa de la Dirección General de Tributación, ubicada en el piso 14 del Edificio La Llacuna, calle 5, avenidas central y primera, San José; o bien, en formato digital a la siguiente dirección electrónica: direcciongeneral-DGT@hacienda.go.cr

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«Señores
Dirección Normativa
Dirección General de Tributación

Asunto: Observaciones a la Resolución conjunta sobre disposiciones relativas a traspasos de bienes muebles e inmuebles inscribibles en el Registro Nacional, a partir de las reformas introducidas en el Título II de la Ley 9635.

Los firmantes, Notarios Públicos de Costa Rica, en el tiempo y forma requerida, respetuosamente ante su autoridad presentamos las siguientes observaciones y objeciones al Proyecto denominado “Resolución conjunta sobre disposiciones relativas a traspasos de bienes muebles e inmuebles inscribibles en el Registro Nacional, a partir de las reformas introducidas en el Título II de la Ley 9635” el cual fue puesto en consulta pública en La Gaceta del pasado 22 de agosto de los corrientes, por considerar que el mismo es contrario a Derecho y en consecuencia perjudicial para el correcto ejercicio notarial y registral.

La Ley 9365 denominada “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, en su Título II que reforma parcialmente la Ley del Impuesto sobre la Renta incorpora una nueva cédula tributaria e impone un impuesto que grava las Ganancias de Capital Inmobiliario y Mobiliario. Determina, por tanto, que el hecho generador se produce con las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente por alteración de la composición ya sea por la transmisión onerosa de bienes o derechos o por la incorporación de bienes o derechos al activo o patrimonio; establece además un tratamiento diferenciado de acuerdo a las condiciones del transmitente, del adquiriente y del bien, sin olvidar que las tasas son variables según los presupuestos ya indicados. Esto conlleva una complejidad para determinar el impuesto a cancelar, así como quien es el obligado a presentar la respectiva declaración. Así las cosas, se deberá considerar:

1. Si el transmitente es o no domiciliado, lo cual deberá constar según los contenidos del artículo 5 del Reglamento a la Ley del Impuesto sobre la Renta y sus reformas.
2. La condición o no del adquiriente como contribuyente del Impuesto a las Utilidades.
3. Uso del bien inmueble como vivienda habitual o no del propietario.
4. Cédula tributaria que afecta al bien según se le aplique o no depreciación y ésta constituya contablemente un gasto deducible.
5. Fecha de adquisición de los bienes.
6. Valores de los bienes.

Bajo su sola responsabilidad, compete al Obligado Tributario cumplir con todas las condiciones que por ley le fueron cargadas en este tributo; es el contribuyente quien, mediante la Declaración del Impuesto, misma que se consigna como jurada, debe inequívocamente manifestar todo el contenido del acto de transmisión del bien y por ende, es a la Administración Tributaria a quien le compete fiscalizar la veracidad del contenido de dicha declaración. Este atributo es exclusivo del Ministerio de Hacienda, no puede la Administración Tributaria delegar en el Notario Público las funciones que le son impuestas a ella por su propia naturaleza ya que se generaría en un conflicto de competencias y supondría que el notario, al dar fe de los contenidos de la declaración, se arrogue una potestad fiscalizadora que no le compete.

La resolución aquí objetada, nos traslada a los Notarios Públicos la responsabilidad de verificar las condiciones del contribuyente que son propias del contenido de la declaración del impuesto. Así puede apreciarse en el artículo Uno de la Resolución en cuanto a la condición o no de domiciliado, en el artículo dos sobre el cumplimiento del agente de retención y que guarda conexidad con el artículo precedente, en el artículo tres con la elección de la tarifa según la fecha de adquisición; se amplían al margen de la ley los alcances de la función notarial que han sido ya establecidos.

El artículo 34 del Código Notarial expresamente indica cuales son esos alcances:

a) Recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran, en cumplimiento de disposiciones legales, estipulaciones contractuales o por otra causa lícita, para documentar, de forma fehaciente, hechos, actos o negocios jurídicos.

b) Informar a los interesados del valor y la trascendencia legales de las renuncias que hagan, así como de los gravámenes legales por impuestos o contribuciones que afecten los bienes referidos en el acto o contrato. (El subrayado no es del original)

c) Afirmar hechos que ocurran en su presencia y comprobarlos dándoles carácter de auténticos.

d) Confeccionar los documentos correspondientes a su actuación.

Para continuar leyendo haga clic a continuación:     DESCARGAR TEXTO COMPLETO

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La Lic. María Marcela Campos Sanabria es abogada y Notaria del Bufete Campos y Asociados. El Lic. Ricardo Adolfo Badilla Martínez es abogado y Notario, C.P.A. Máster en Gobierno Municipal. Bufete Badilla y Asociados, Asesores Legales.

10 de 18 Comentarios

  1. Judith Rocío Valle Téllez • 04 septiembre, 2019

    Don Casimiro, excelente y muy atinadas sus observaciones.

    Responder
  2. Marcela Campos • 04 septiembre, 2019

    Muy atinadas sus observaciones colega.

    Responder
  3. Marcela Campos • 04 septiembre, 2019

    Agradecemos a todos los colegas que se han promovido su circulación y a aquellos que se han adherido a esta iniciativa, la misma fue presentada a Hacienda el pasado lunes 02 de setiembre con el apoyo de 75 notarios que firmaron el documento. Así mismo instamos a quienes no se han pronunciado al respecto que envíen sus observaciones al correo ya indicado, ya sea imprimiendo este escrito o bien enviando sus propias objeciones. Es importante hacer sentir la voz de nuestro gremio ante este atropello.

    Responder
  4. fernan pacheco • 04 septiembre, 2019

    Recuerdo que por allá, a inicios de los 80’s, cuando era asistente, Tributación Directa tenia su propia oficina en el Registro Nacional en la cual le daban el llamado «anotado» a las escrituras; requisito para inscripción de los mismos. Revisaban aspectos de valores fiscales, pago de impuestos, etc. Más que delegar en los notarios funciones que no corresponden, deben ellos establecer sus propios controles al interno del propio Registro si fuera necesario.

    Responder
  5. Juan Pablo Miranda • 04 septiembre, 2019

    Me gustaría unirme a la oposición de esta iniciativa impulsada por el MH. Como puedo hacer?

    Responder
  6. Geovanny Arguedas • 04 septiembre, 2019

    Agradecerles a doña María Marcela y don Ricardo el tiempo invertido en este escrito que comparten con todos nosotros. Se nota que estudiaron a conciencia la propuesta de Hacienda. Con mucha claridad exponen los sinsentidos de que se cargue sobre nuestras espaldas la responsabilidad de dar fe de temas tributarios que escapan completamente a nuestra labor notarial. Esperemos que las autoridades acepten las alternativas que los colegas sugieren para lograr ese control fiscal.

    Responder
  7. Casimiro Vargas • 04 septiembre, 2019

    Me permito agregar los siguientes comentarios a la discusión sobre la Resolución en Consulta, los cuales ya fueron remitidos por el suscrito al email respectivo del Ministerio de Hacienda:

    EN CUANTO AL ARTÍCULO UNO
    DACIÓN DE FÉ SOBRE SI SE ES DOMICILIADO EN COSTA RICA o NO

    Conforme se indica en el párrafo dos del artículo uno, esa dación de fe se daría con base en los contenidos del artículo 5 del Reglamento a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

    En cuanto a las personas físicas, en su inciso 1 este artículo 5 dispone dos aspectos a saber:
    a) los parámetros para definir si la persona física es domiciliada o no (tiempo de permanencia en el país, ausencias esporádicas, periodo fiscal, etc.). Nótese que se aplica tanto a personas físicas extranjeras como a los nacionales;
    b) La forma en que se comprueban esas parámetros, específicamente lo que dispone el siguiente párrafo:

    “Con el fin de verificar la permanencia continua o discontinua de personas físicas en el territorio costarricense, incluyendo las ausencias esporádicas, deberá utilizarse como referencia el detalle de movimientos migratorios registrados por la Dirección General de Migración y Extranjería”

    No queda claro si el proyecto en consulta, al referirse a que el Notario “deberá aplicar los contenidos del artículo 5 del Reglamento a la Ley del Impuesto Sobre la Renta”, incluye también lo relativo a la forma (punto b anterior) o si sólo se refiere a los parámetros. Suponemos que es obvio que se refiere a ambos puntos, pues no se hace diferenciación y además es lo lógico.

    Sin embargo, lo anterior implicaría que cada vez que una persona física vaya a vender un inmueble o un vehículo ante Notario (ya sea domiciliado o no), deberá gestionar y obtener una certificación de movimientos migratorios emitida por la Dirección General de Migración y Extranjería.

    Lo que tendríamos que preguntarnos entonces es:
    1) Si actualmente la Dirección tarda hasta 15 días para dar tal certificación, sería razonable pensar que semejante aumento de solicitudes no va a hacer colapsar los sistemas de esa Dirección? Se está preparando dicha Dirección para tal avalancha de solicitudes.
    2) Si es obvio que lo dispuesto en la Resolución en consulta va a aumentar el período de emisión de esas certificaciones (que repito, hoy en día ya tardan aproximadamente 15 días), ello no implicaría que se daría una paralización de transacciones de traspasos de bienes en Costa Rica?
    3) Y si dicho atraso en esos traspasos se da, ello no conllevaría a que se retrase la recaudación de impuestos considerablemente?
    4) Se ha tomado en cuenta la molestia general del público y el gran atraso en el desarrollo de los negocios que esto implicaría?

    EN CUANTO AL ARTÍCULO TRES
    RETENCIÓN EN TRASPASOS EFECTUADOS POR PERSONAS DOMICILIADAS
    El artículo 28 ter- establece la retención del 2.5% cuando el transmitente sea una persona no domiciliada; no la establece para una persona domiciliada. Sin embargo, y aunque a mi juicio no era ese el espíritu de la ley de Fortalecimiento, estamos de acuerdo en que la Administración Tributaria puede crear nuevos tipos de retención en la fuente con base en lo dispuesto por el inciso d) del artículo 103 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Pero este artículo 103 claramente dispone que esos nuevos tipos de retención creadas por la Administración Tributaria no pueden ser mayores al 2% de la suma pagada. En efecto, en lo que interesa, dicho artículo dice así:

    “Artículo 103.- Control tributario

    La Administración Tributaria está facultada para verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias por todos los medios y procedimientos legales. A ese efecto, dicha Administración queda específicamente autorizada para:

    a) ……
    b) …
    c) ….
    d) Establecer, mediante resolución publicada en el diario oficial La Gaceta , por lo menos con un mes de anticipación a su vigencia, retenciones a cuenta de los diferentes tributos que administra y que se deban liquidar mediante declaraciones autoliquidaciones de los sujetos pasivos. Las retenciones no podrán exceder del dos por ciento (2%) de los montos que deban pagar los agentes retenedores.
    e) …
    f) ….
    (Así corrida su numeración por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que derogó el contenido del antiguo artículo 103 -sobre Incumplimiento de los deberes por los funcionarios de la Administración Tributaria- y traspasó el antiguo numeral 109 al actual)
    (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 9069 del 10 de setiembre del 2012, «Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria»)”

    Entonces, debemos concluir que la retención a los no domiciliados es válida aunque sea superior al 2%, pues es creada por ley. Pero la retención a los domiciliados no sería válida si excede del 2%, pues es creada por la Administración Tributaria con base en el artículo 103 citado.

    Y es que la retención creada por la normativa en consulta no solo violenta ese artículo 103, sino que además se podría considerar desproporcionada e irracional, pues se establece en un 15% del precio bruto de venta.

    La situación de cada contribuyente es diferente, estamos de acuerdo; algunos tendrán valores históricos altos, otros no, y en consecuencia no es posible saber por adelantado cuál será la ganancia de capital del contribuyente. Pero aún así, es de suponer que una retención debe guardar cierta proporción y razonabilidad con relación al monto del impuesto que podría esperarse recaudar. Es decir, si por ejemplo se estima que un contribuyente podría tener que pagar un impuesto 100,000.00, sería irrazonable y hasta inconstitucional crearle una retención de 300,000.00 colones, pues no guarda la razonabilidad adecuada y más bien estaríamos poniendo sobre el contribuyente una carta adicional que no tiene porque llevar; aún cuando tiempo después se le reintegre la diferencia. Podríamos incluso estar faltando al principio de igualdad ante las cargas tributarias.

    Pues bien, tal vez habrá uno o dos casos en que sí, pero es claro y evidente que en casi todos los casos (por no decir todos), nunca un contribuyente tendrá que pagar como impuesto de ganancias de capital un 15% del precio de venta. Cada cuanto existe un valor histórico de “CERO”? Para que un contribuyente tenga que pagar un 15% de Impuesto a las Ganancias de Capital tendría que existir un valor de adquisición CERO y además tendría que no haber estado el bien afecto a su actividad lucrativa.

    Lo usual y razonable es que la utilidad en una venta nunca es del CIEN POR CIENTO (salvo tal vez casos de ilegalidad); así que porqué establecer una retención del 15% que además no está autorizado por ley? (Ni la ley de fortalecimiento ni el Código de Normas y Procedimientos Tributarios autorizan tal retención).

    Pero aún más y todavía más grave:
    Al introducirse esta retención como un requisito del que el Notario debe dar fe a fin de que pueda inscribirse el documento en el Registro, estaríamos creando una limitación al Derecho de Propiedad por simple resolución de la Administración Tributaria y no por ley como lo establece la Constitución Política en su artículo 29 y el Código Civil en su artículo 292.
    Toda limitación al derecho de propiedad debe ser creada estrictamente por ley con mayoría calificada.
    En el presente caso, la Ley de Fortalecimiento creo la limitación en su artículo 28 ter, párrafo 3, pero sólo para los no domiciliados. En ningún momento la creo para los domiciliados. Así que, no puede por resolución administrativa disponerse que no se inscriba el traspaso del derecho de propiedad mientras no se haya pagado ese impuesto, pues estaríamos limitando los derechos de transformación y enajenación que forman parte del derecho de propiedad.

    Cómo un asunto de mero detalle, este artículo pareciera no dejar claro que el monto es una retención a costa del impuesto; parece referirse a esa retención como si fuera el impuesto que se debe pagar. Pero en fin, esto es un simple detalle sin mucha relevancia.

    ASPECTOS GENERALES APLICABLES
    A TODO EL PROCEDIMIENTO CREADO EN LA RESOLUCIÓN EN CONSULTA:

    PRIMERO: Si se dispone que el Notario dará fe con fundamento en el formulario D-162 y el recibo de pago emitido, ello implicaría que la Declaración sobre el Impuesto a las Ganancias de Capital se estaría liquidando y pagando de una vez por el contribuyente.
    Siendo que el impuesto es en realidad el 15% sobre la ganancia neta (no sobre el precio bruto), es muy posible que el contribuyente hará la declaración respectiva y podría ser que el monto que tenga que pagar sea cero (si tuvo pérdidas o vendió en el precio de adquisición) o que sea un monto inferior al monto establecido en la ley para la retención a cuenta del impuesto.
    Podría ser que un contribuyente haga su declaración y haga el pago por un monto menor a lo establecido como el porcentaje de retención, ya sea, en la ley de Fortalecimiento y/o en la resolución en consulta.

    Sin embargo, la resolución recurrida indica que:
    «…, el Notario Público ante quien comparezcan las partes, deberá consignar en la escritura pública de traspaso, bajo fe notarial, que el adquirente retuvo y pagó a la Administración Tributaria el importe correspondiente al dos coma cinco por ciento (2,5%) del valor total pactado…”

    Es decir, podría ser que un contribuyente que por ejemplo haya tenido pérdida, presente su declaración y pague CERO en virtud de esa pérdida (o un monto menor al 2.5% del precio de venta). Con eso el contribuyente y/o el retenedor habría cumplido con su obligación, pero el Notario no podría cumplir con lo establecido en la normativa en consulta en el sentido de dar fe que se retuvo y pago el 2.5% del valor total pactado.

    Así que, a nuestro juicio, dicha normativa debería ajustarse para que los Notarios podamos hacer una dación de fe correcta indicando que se cumplió con la declaración y pago correspondiente (con vista el formulario D-162 y el pago respectivo) y no que se nos obligue a dar fe del pago del 2.25% del precio cuando éste en realidad no ha sido hecho.

    O pensándolo un poco mejor, no sería recomendable crear un mecanismo que permita al contribuyente optar por que se le haga la retención (la cual muchas veces será mayor al impuesto) o escoger mejor presentar la declaración en el momento del traspaso o inmediatamente después y así pague el impuesto que corresponde inmediatamente, el cual ería entonces por un monto que ya será de fijo de la administración y no una retención?. Y que entonces el Notario pueda dar fe con vista de ello que el impuesto se pagó. De ese modo será más fácil para el contribuyente, el pagador, el Notario y la administración.

    SEGUNDO: La normativa en consulta crea además una situación problemática en cuanto obliga a que en todos los casos, el monto de la retención sea depositado ante la Administración Tributaria de previo al otorgamiento de la escritura pública de traspaso.

    Permítame ilustrarlo así: “Si alguien va a comprar una propiedad, digamos en CIEN MILLONES DE COLONES, v a estar dispuesto esa persona a retener y pagar a la Administración Tributaria QUINCE MILLONES DE COLONES (15% en caso de domiciliados) o DOS MILLONES Y MEDIO DE COLONES (2.5% en caso de no domiciliados), sin que se le haya otorgado la respectiva escritura de traspaso? Y que tal que lo hace y luego el vendedor decide no venderle o por algún otro motivo no pueden realizar el traspaso?

    Eso significa que exigir ese depósito de previo al otorgamiento de la escritura de traspaso va contra la lógica normal de los negocios y contra los usos y costumbres que también son fuente de derecho. (Art. 1 del Código Civil).

    Se puede alegar que en tal caso la hacienda pública le devolvería el dinero, pero y los intereses que hubiere tenido que pagar, y los demás daños y perjuicios por haberse visto privado injustamente de ese dinero por todo el tiempo que se tarde en devolverlo? (Sin mencionar que podrían existir múltiples situaciones, como por ejemplo juicios ordinarios, etc. que podrían tardar años para decidirse y durante los cuales el adquirente no podría pedir la devolución del dinero, topándose luego con la situación de que para cuando termine el proceso y pida la devolución, habría ya prescito el derecho de pedir la devolución a la administración).

    Algunos dirán que es deber del Notario otorgar documentos eficaces y que por eso no puede otorgar el traspaso mientras no se haya hecho la retención y pago, toda vez que el documento no se podrá inscribir mientras ello no haya ocurrido. Y que tal vez esa es la razón por la cual se establece ello como requisito previo al otorgamiento de la escritura. Pero en tal caso, entonces porque el impuesto de traspaso y los derechos de Registro y timbres de inscripción siempre se han pagado luego de otorgar la escritura? Esos son también requisitos sin los cuales el Registro no inscribe y sin embargo nunca se ha alegado que es falta de eficacia, ni se pedido a los notarios que esos rubros sean pagados antes del negocio. Y nunca se ha hecho porque eso si va conforme a la lógica de los negocios y a los usos y costumbres. Así que la misma regla debería aplicarse a las retenciones aplicables al impuesto de ganancias de capital.

    El artículo 5 de la resolución en consulta pareciera entenderlo así y por eso pareciera que faculta a los Notarios para otorgar la escritura advirtiendo a las partes que deberán pagar esa retención de previo a la inscripción. Parece ésta una buena solución, pero sugeriría que se aclarara un poco más el punto y se diga más expresamente, de modo que los Notarios podamos tener algún tipo de protección al hacerlo así. De otros modos muchos negocios se van a ver obstaculizados y eso más bien haría que disminuya la recaudación, lo que va en contra de uno de los objetivos principales de esta resolución.

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    • Lic. Silvia Pacheco. Editora General • 04 septiembre, 2019

      Muchas gracias don Casimiro por su aporte a esta importante discusión.

      Responder
    • MARIA LOURDES DELGADO JIMENEZ • 04 septiembre, 2019

      Yo pensaria que siendo un agravio para el notario la dacion sibre este rubro, y como bien dice el señor Vargas despues de otorgada la escritura actualmente hacemos la tasacion de impuesto de traspaso y timbres, porque entonces en esa misma tasacion se abra un item donde se pague la retencion. Entendiendo que el notario debe de recibir una remuneracion adicional porque sera llenar dos declaraciones.- Asi se asegura el gobierno el recibir este rubro en forma inmediata. ESCUCHO COMENTARIOS

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