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¿Pueden laborar los extranjeros con solicitudes de residencia en trámite?

En nuestra última publicación comentamos un oficio de la Dirección General de Migración confirmando la posibilidad de los extranjeros, con residencias en trámite, de permanecer en el país hasta tanto no se resolviere su situación migratoria en forma definitiva.   Surgió la inquietud en cuanto a la advertencia que en dicha respuesta se hacía en el sentido de que dichos extranjeros no poseen, sin embargo, autorización para realizar actividades lucrativas o remuneradas.  (Ver post)

El Lic. Marco Badilla Chavarría, Ex Director General de Migración y Extranjería, gentilmente nos ofrece su opinión en relación a esta duda que genera mucha preocupación tanto en los extranjeros urgidos por trabajar, como en los patronos que acceden a su contratación,  pues sabemos que los trámites migratorios tardan meses, y hasta años, en llegar a una resolución.

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“Con mucho gusto procedo a darles mi punto de vista sobre el tema en consulta. Me parece que la respuesta dada por la señora Directora General de Migración es atinada y conforme a derecho, aunque habrían excepciones que podríamos distinguir en la normativa migratoria costarricense y considerar por aparte, tal como la materia de refugio, por regirse por una convención internacional reconocida y ratificada por Costa Rica, o los ejecutivos y técnicos de empresas acreditadas ante la Dirección General de Migración y Extranjería (DGME).

La actual legislación  migratoria distingue como categorías migratorias: Residentes (permanentes, temporales), No Residentes y Categorías Especiales (permisos y otros).

Los No Residentes (entre ellos los turistas, extranjeros en estancia médica, extranjeros en tránsito y en tránsito vecinal), definitivamente no pueden laborar según el artículo 92 de la Ley General de Migración y Extranjería vigente (No. 8764 del 1 de setiembre de 2009). Como excepción, sí pueden laborar quienes trabajen para medios de transporte internacional y mercancías;  los invitados especiales de los Poderes del Estado, o de instituciones públicas o privadas; los gestores de negocios siempre que no reciban salarios en el país, y los servidores de medios de comunicación con salarios en el extranjero.

Partiendo de que la consulta se orienta para los extranjeros que aplican por una categoría migratoria para lograr una autorización de permanencia, sea de carácter permanente, temporal o especial, entenderemos a estos dentro de las categorías de Residentes y Categorías Especiales, aunque cuando apliquen no obtengan inmediatamente el estatus migratorio pretendido. Estos extranjeros al iniciar sus trámites de regularización, entran en un proceso de espera o “limbo jurídico” en donde surgen muchas interrogantes.

Para los efectos laborales, la ley migratoria alude siempre al calificativo “autorizado”. Esto refiere a que aunque un extranjero haya abierto un expediente y mantenga un proceso en espera y en expectativas de aprobación, ese derecho como eventual residente o permisionario es incierto sino hasta que la Administración otorgue formal aprobación al mismo.  Pero en la práctica, muchos extranjeros como los ejecutivos de empresas, emprenden labores apenas inician el trámite, siendo lo correcto que aguarden hasta que exista la correspondiente resolución de aprobación.

De irrespetarse esta noción estaría por demás el artículo 175 de la referida ley que indica literalmente: “Ninguna persona física o jurídica, pública o privada, podrá contratar a trabajadores extranjeros que estén en el país en condición ilegal o que, aun  gozando de permanencia legal, no estén habilitados para ejercer dichas actividades.”  Esto es, que aún cuando una persona haya aplicado para realizar una determinada función laboral, en el caso de los residentes temporales o de categorías especiales, no puede variar esa condición y dedicarse a otras labores diversas a la autorizada, salvo con la autorización de la Administración, para lo cual se les reconocerá bajo un término laboral específico.

En tal sentido, los residentes permanentes libres de condición (padres de menores costarricenses por ejemplo), los residentes temporales libres de condición (extranjeros casados con nacionales por ejemplo) y las categorías especiales libres de condición (solicitantes de refugio autorizados para laborar o los trabajadores transfronterizos por ejemplo), no estarán sujetos a esa restricción laboral. El calificativo “libre de condición” tendrá siempre una connotación meramente laboral.

Pero volviendo al punto de consulta, referido especialmente a si los extranjeros pueden iniciar labores una vez hayan emprendido el proceso de solicitud, debo indicar que lo correcto en principio es esperar hasta que la Administración dicte autorización formal, pues actuar de otra manera sería como adelantarse a una pretensión sin el debido permiso. El problema práctico, es que las gestiones de residencia se prolongan mucho más de los tres meses indicados por ley como período máximo para resolver, a partir del momento en que se completa el expediente.

De tal manera, los empleadores nacionales  no deberían contratar extranjeros sino hasta su autorización definitiva por parte de la DGME. De hacerlo en esa manera anticipada, los empleadores se exponen a multas. Estar autorizado para permanecer en el país en tanto se aplica por una categoría migratoria,  no se equipara a estar autorizado para trabajar. En el procedimiento de aplicación migratoria de un extranjero y un empleador nacional, antes que un contrato de trabajo, lo que procedería establecer sería una oferta de labores o precontrato, antes que un contrato formal, pues no podría configurarse un nexo contractual con quien no está autorizado para ello.

Ahora bien, en la práctica  no siempre se respeta esa modalidad, pues existen situaciones especiales y excepcionales que no podrían ir contra el sentido común. Tendríamos el ejemplo de si una madre extranjera de menor costarricense, tuviese que esperarse hasta que se le extienda cédula de residencia o DIMEX (Documento de Identidad Migratorio para Extranjeros) para poder trabajar y mantener a su hijo (a).

Igualmente, se encuentran los casos de las empresas reconocidas ante la Dirección General de Migración y Extranjería (DGME), regidos adicionalmente por el  Decreto Nº 36576-G-COMEX publicado en La Gaceta Nº 97 del 20 de mayo del 2011. Mediante este procedimiento existe un tratamiento privilegiado para aquellas empresas que previamente acreditadas ante la DGME, deciden regularizar a sus trabajadores.

Entiendo que la Caja Costarricense del Seguro Social  (CCSS) no está asegurando actualmente a ningún extranjero hasta que haya recibido su cédula de residencia, sin embargo también me he percatado de que cuando las empresas reportan a sus empleados y los integran al seguro social por nómina, pueden incorporar extranjeros, aunque no tengan una categoría migratoria autorizada todavía.

Finalmente debo referirme en cuanto a los argumentos atinentes al principio de igualdad entre costarricenses y extranjeros (artículos 19 y 33 constitucionales), así como al derecho al trabajo (artículo 56 constitucional). La Sala Constitucional ha señalado reiterados y suficientes criterios al respecto, indicando que en las materias en que se restrinjan derechos fundamentales (restricción que no puede ser definitiva, sino relativa), deben regirse por la vía de reserva de ley aplicando nociones de razonabilidad y proporcionalidad.

Los límites a la igualdad de derechos entre costarricenses y extranjeros solo están regulados por la misma  Constitución y por la  ley. En ese sentido, la ley migratoria No. 8764 indica en su artículo 7, incisos “1” y “2”, y como objetivos de política migratoria:

1) La búsqueda de la complementariedad entre la mano de obra nacional y la migrante, en forma tal que no exista un desplazamiento de la mano de obra nacional por la incorporación de trabajadores inmigrantes. 2) El respeto a los derechos humanos y las garantías constitucionales de toda persona extranjera que ingrese y permanezca en el país…

De lo anterior se desprende la existencia de un balance entre la regulación de mano de obra nacional y migrante, con los principios de derechos humanos.

A continuación ilustro con algunos criterios jurisprudenciales esbozados al respecto.

“En lo que para el presente caso nos interesa, el artículo 56 constitucional reconoce a las personas la posibilidad de trabajar en actividades lícitas, haciendo excepcionales los casos en que al individuo no se le permita laborar. Lo anterior obliga a afirmar que cualesquiera medidas adoptadas con el objeto de restringir el ejercicio del derecho (en este supuesto, libertad) fundamental al trabajo, necesariamente debe ser efectuada por el órgano competente y a través del procedimiento expresamente previsto para ello. Es decir, que en atención al principio constitucional de reserva de Ley, dichos límites solamente pueden ser impuestos por vía de Ley formal.” (Voto constitucional 2004-09255 en acción constitucional con lugar)

En la resolución Nº 2010-003298 de la Sala Constitucional, el magistrado Piza Rocafort redactó:

“El principio de igualdad admite que no en todos los casos se debe recibir un trato igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica, de manera tal que no toda desigualdad constituye una discriminación. Así las cosas, la igualdad solo es violentada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable de acuerdo con los principios y derechos constitucionales. En múltiples ocasiones, esta Sala ha sostenido que este principio pretende garantizar que quienes se encuentren en iguales condiciones objetivas y relevantes reciban un mismo tratamiento jurídico. De esta manera, por razones de justicia se obliga a que todo trato diferenciado se encuentre justificado y que toda discriminación debe fundarse en diferencias reales y en criterios objetivos y relevantes de suficiente entidad como para desviarse de la regla de igualdad. Al fin y al cabo, toda diferenciación de trato supone una excepción al principio de igualdad y como tal excepción solo será válida si se funda en hecho y criterios válidos de diferenciación. La Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos humanos recogen el principio y el derecho a la igualdad y de ella emana la obligación de no discriminar, salvo que existan elementos objetivos y relevantes que permitan un tratamiento distinto.”

En la Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, en la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió a la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, referida por el mismo magistrado y en el mismo texto antes indicado, se expuso:

“169.Considerando que la presente Opinión se aplica a las cuestiones relacionadas con los aspectos jurídicos de la migración, la Corte estima conveniente señalar que, en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias, es lícito que los Estados establezcan medidas atinentes al ingreso, permanencia o salida de personas migrantes para desempeñarse como trabajadores en determinado sector de producción en su Estado, siempre que ello sea acorde con las medidas de protección de los derechos humanos de toda persona y, en particular, de los derechos humanos de los trabajadores. Con el fin de cubrir esta necesidad, los Estados pueden tomar diversas medidas, tales como el otorgamiento o denegación de permisos de trabajo generales o para ciertas labores específicas, pero deben establecerse mecanismos para asegurar que ello se haga sin discriminación alguna, atendiendo únicamente a las características de la actividad productiva y la capacidad individual de las personas. De esta forma, se garantiza una vida digna al trabajador migrante, protegiéndole de la situación de vulnerabilidad e inseguridad en que usualmente se encuentra, y se organiza así eficiente y adecuadamente el proceso de producción local o nacional…”

Así, la Sala Constitucional  ha expuesto que la norma constitucional autoriza al legislador a limitar los derechos de los extranjeros y establecer excepciones al principio general, noción reconocida a partir del voto 1282-90 de las 15:00 horas del 16 de octubre de 1990, en el cual se indicó:

“La frase “con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las Leyes establecen”, contenidas en el artículo 19, permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros, propias de las diferencias lógicas existentes, sin que se pueda interpretar, por supuesto, que las excepciones contenidas en la Ley, pueden ser tales que impliquen una desconstitucionalización de los derechos, ya garantizados a nivel constitucional a los extranjeros. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional Español ha dicho que el artículo 13 de la Constitución Española, al decir “en los términos que establezcan los tratados y la ley”, no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posesión jurídica de los extranjeros, relativo a los derechos y libertades públicas. “Antes bien, con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, y que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal deja de estar amparada constitucionalmente si convierte el derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad, si lo desvirtúa de forma que lo hace inaprensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que está caracterizado” (ver sentencia No. 115/1987). El poder soberano, al que se refiere la Procuraduría, no es entonces, absoluto, sino que tiene sus límites en la propia Constitución, no siendo el legislador -ni el político- libre de hacer su voluntad. En consecuencia, en materia de extranjeros las únicas excepciones posibles al principio de igualdad son las permitidas expresamente por la Constitución Política, como lo son a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país…”

En la resolución  2003-10422            (acción de inconstitucionalidad dictada con lugar) se indicó:

“En materia laboral la Sala ha declarado la inconstitucionalidad de algunas normas que a su juicio limitaban el acceso y ejercicio del derecho al trabajo de los extranjeros, cuando el único fundamento de tal exclusión ha sido la nacionalidad, lo que a su juicio es contrario al derecho de la Constitución; asimismo ha expresado que cualquier exclusión que se haga en ese sentido, debe tener un sustento razonable. En el voto 1440-92 de las quince horas treinta minutos del dos de junio de 1992 dijo:

“Tampoco viola la norma cuestionada lo dispuesto en el artículo 33 de nuestra Constitución, pues lo que establece el principio de igualdad, es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría o grupo que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, lo cual sólo puede hacerse con aplicación de criterios de razonabilidad. De esta forma, las únicas desigualdades inconstitucionales serán aquellas que sean arbitrarias, es decir, carentes de toda razonabilidad. No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución. En el caso concreto tenemos que nuestra Constitución permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros al indicar en su artículo 19…; por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son -como se dijo-, las que lógicamente deban hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos, del país.”

Expuestos mis criterios al respecto, junto con las citas ley y de jurisprudencia, espero haber colaborado en algo en cuanto al tópico de consulta.”

 

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Lic. Marco Badilla Chavarría

Abogado y Notario. Especialista en Derecho Comercial (Posgrado UCR) Consultor Derecho Migratorio, Ex Director General de Migración y Extranjería, Ex Miembro en propiedad del Consejo Nacional de Migración, Ex Subdirector Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional (DIS)

4 de 4 Comentarios

  1. Dra. Lidiette Salazar Palma • 18 Febrero, 2017

    Buenas: Sin ser una empresa empleadora, puede o es pertinente que un Colegio Profesional otorgue la licencia o renueve licencia como Profesional o Técnico a un extranjero en la condición que se comenta en el artículo: no residente, en trámite o categorías especiales? Esto porque la licencia del Colegio es la habilitación profesional o técnica para trabajar en esa profesión o tecnicidad. El Colegio no emplea pero legitima la licencia para laborar. Muchas gracias.

    Responder
    • Marco Badilla • 23 Febrero, 2017

      Estimada Doctora! Le remití por otra via mi estimación al respecto, y atento acuso su fina respuesta. Me dispongo a sus órdenes y me honra que mis consejos puedan ayudarles en su cometido.

      Responder
  2. Thomas Burke • 15 Febrero, 2017

    Excelente exposición de su criterio y material jurisprudencial. Entiendo que si bien puede haber alguna zona “gris” no está a la libre el derecho de trabajo de un inmigrante no regularizado. Gracias!

    Responder

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