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Reglamentan artículo 32 ter del Código de Comercio sobre inversionistas minoritarios (Decreto 40406-MEIC)

La Ley de Protección al Inversionista Minoritario No. 9392 publicada en octubre del año pasado, introdujo un artículo 32-ter al Código de Comercio con el objeto de que las empresas, sociedades y otras figuras contempladas en dicho Código, adoptasen políticas de gobierno corporativo, aprobadas por sus respectivas Juntas Directivas u órganos equivalentes,  a fin de regular:

a) Aprobación previa de la  Junta Directiva u órgano equivalente  de aquellas transacciones que involucren la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos  entre la sociedad y el gerente general, con alguno de los miembros de la Junta Directiva o partes relacionadas con éstos, debiendo las personas interesadas en la transacción,   inhibirse de la toma de decisión.

b) Aprobación previa  de la Junta Directiva u órgano equivalente  de aquellas transacciones que involucren la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos de la compañía emisora que representen un porcentaje igual o superior al diez por ciento del total de activos reflejados en los estados financieros al cierre del mes anterior a la transacción.

c) Obligación de divulgar en el informe sobre los resultados del ejercicio anual que presenten los administradores las transacciones a que se refiere el inciso anterior.  Tratándose de las MYPIMES así como de todas aquellas sociedades que no coticen en Bolsa expresamente se estableció que correspondería al MEIC definir los términos de la divulgación vía reglamento.

Se publica este lunes en La Gaceta, el Decreto Ejecutivo No. 40406-MEIC que tiene por objeto: establecer las condiciones generales que las Juntas Directivas u órganos equivalentes, deberán considerar para efectos de la emisión de sus políticas de gobierno corporativo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 32 ter del Código de Comercio.

Entre otras definiciones que se incluyen en un primer Capítulo nos permitimos destacar las siguientes dos:

Políticas de Gobierno Corporativo: Principios, reglas y estructura de control por medio de las cuales las empresas son dirigidas y controladas para incrementar su productividad y gestionar sus riesgos en aras del interés social; que deben ser cumplidos o explicados de forma comprensible, pertinente y circunstanciada.

Órgano equivalente:  máximo órgano de administración y representación de la empresa, sociedad u otra figura regulada por el Código de Comercio.

En el Capítulo II se definen los criterios para identificar las relaciones de influencia e interés entre personas y empresas.  

Por ejemplo:

  • Una parte relacionada es una persona o entidad que está relacionada con la entidad que prepara sus estados financieros.
  • Personal clave de la gerencia son aquellas personas que tienen autoridad y responsabilidad para planificar, dirigir y controlar las actividades de la entidad, directa o indirectamente, incluyendo cualquier director o administrador (sea o no ejecutivo) de esa entidad.
  • Familiares cercanos a una persona son aquellos miembros de la familia de los que se podría esperar que influyeran a, o fueran influidos por esa persona en sus relaciones con la entidad e incluyen:

(i) los hijos de esa persona y el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad;

(ii) los hijos del cónyuge de esa persona o persona con análoga relación de afectividad; y

(iii) personas dependientes de esa persona, o el cónyuge de esa persona o persona con análoga relación de afectividad.

Expresamente se señala que al considerar cada posible relación entre partes relacionadas, una entidad evaluará la esencia de la relación, y no solamente su forma legal.

Finalmente en un tercer y último capítulo se establecen los criterios para la divulgación a los socios, accionistas o inversionistas de las MYPIMES así como de todas aquellas sociedades que no cotizan sus valores en Bolsa

DATOS A DIVULGAR

En primer lugar se especifican los datos que deberán divulgarse en relación a todas aquellas transacciones que involucren la adquisición,  venta, hipoteca o prenda de activos de la compañía emisora que representen un porcentaje igual o superior al diez por ciento:

a) Nombre de la persona que actúe como contraparte en la transacción.

b) Tipo de operación.

c) Plazos y condiciones de la operación en caso que apliquen garantías otorgadas o recibidas,

d) Moneda y monto de la operación

e) Saldo a la fecha de reporte.

En caso de que la transacción haya involucrado partes relacionadas, este hecho deberá también  incluirse en la comunicación, así como el cumplimiento de las políticas de gobierno corporativo.

ORGANO ENCARGADO Y MEDIOS PARA LA DIVULGACIÓN:

Corresponde a la Junta Directiva u órgano equivalente, realizar la divulgación de forma  inmediata, oportuna, periódica, precisa, y eficiente mediante alguno de los siguientes medios, de modo que se garantice un trato equitativo/igualitario entre los accionistas o socios:
a) Informes en asambleas extraordinarias
b) Memorándum dirigido a los accionistas o asociados
c) Sitio web corporativo a fin de informar a los inversores
d) Comunicado remitido mediante correo electrónico acreditado por los accionistas o asociados para recibir notificaciones.

También deberán estas sociedades informar a sus accionistas y socios en el orden del día de las asambleas ordinarias según artículo 155 del Código de Comercio, como parte de los asuntos incluidos en el informe sobre los resultados del ejercicio anual que presenten los administradores.

——————–

A partir de la entrada en vigencia del art. 32-ter del Código de Comercio surgió la inquietud para muchos notarios en cuanto a si debían incorporar algún tipo de leyenda o constancia en las escrituras de traspaso, de constitución de prenda e hipoteca de sociedades, dando fe del cumplimiento de lo dispuesto en esta nueva norma.

A la  fecha, no tenemos conocimiento de que  el Registro Inmobiliario, ni el de Muebles hayan exigido la incorporación de alguna dación de fe o constancia en las escrituras de estos actos en relación al art. 32-ter.   Sabemos que algunos bancos y entidades financieras sí lo han empezado a exigir como parte de los actos de formalización de operaciones de crédito.

Algunos registradores lo que nos han expresado es su preocupación en cuanto a la confusión que podría provocar lo dispuesto en el inciso a) del art. 32 ter en relación al art. 1263 del Código Civil que transcribimos a continuación para su mejor conocimiento:

Artículo 1263.-  No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le haya ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.

Manifiestan los funcionarios registrales que en los traspasos de bienes de sociedades a favor de gerentes o representantes de las mismas,  lo que han exigido siempre, de conformidad con el art. 1263,  ha sido la autorización de la Asamblea de Accionistas o Socios, no de la Junta Directiva.  Por consiguiente, consideran que de presentarse la aprobación por parte de la segunda tendrían que anotar el defecto correspondiente, para requerir la aprobación de la Asamblea de Accionistas o de Socios.   Claro que podría producirse alguna instrucción a lo interno del Registro aceptando la aprobación de cualquiera de los dos órganos.

Estaremos al pendiente de cualquier disposición que sobre este tema publique el Registro Nacional o bien la Dirección Nacional de Notariado que pueda aclarar la forma como deben proceder los notarios en aplicación del art. 32-ter y de su reglamento (Decreto No. 40406-MEIC)

A partir de la próxima semana, usuarios de nuestras bibliotecas electrónicas podrán encontrar el texto completo del decreto en comentario.

Con gusto podemos remitírselos a los suscriptores que nos lo soliciten al correo electrónico: legal@masterlex.com

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Lic. Silvia Pacheco. Editora General

Abogada y notaria. Especialista en administración de bases de datos de información jurídica, investigaciones jurisprudenciales y editora de contenidos legales. Consultora en proyectos de informática jurídica en la región centroamericana. Colaboradora del sitio www.leylaboral.com Encargada de la administración y actualización de Master Lex Cálculos Legales: timbres, honorarios profesionales, patentes, prestaciones laborales y otros. Moderadora del blog www.puntojuridico.com

8 de 16 Comentarios

  1. FRANKLIN • 28 Febrero, 2018

    Saludos,
    pregunta: al final el Registro Publico Inmobiliario y Muebles, no estan exigiendo dar fe que el bien es menor del 10%, o del acta de aprobacion cierto??
    hay muchas sociedades con capitales de ¢10 mil colones y con bienes de millones.

    Responder
    • Lic. Silvia Pacheco. Editora General • 28 Febrero, 2018

      Ni el Registro Inmobiliario, ni de Muebles están exigiendo como requisito de inscripción, la inclusión de daciones de fe de lo snotarios sobre el cumplimiento del artículo 32 ter del Código de Comercio. El asunto queda entonces reservado al tema de la responsabilidad notarial y la eventual nulidad que podría implicar el otorgamiento de actos que incumplan lo dispuesto en dicha norma de protección al inversionista minoritario.

      Responder
  2. Sarita Castillo • 31 Mayo, 2017

    Tienen toda la razón, y ahora agreguemos los requisitos establecidos en la reforma a la ley de sicotrópicos. YA NO SE PUEDE TRABAJAR.

    Responder
  3. Eduardo Román Gómez • 25 Mayo, 2017

    Correcto doña Ana Isabel , y lo peor es que recuerde que disciplinariamente, recordando que como Notarios ante la DNN y Juzgado Notarial, siempre seremos culpables y merecedores de toda sanción, si no exigimos dichos requisitos seremos sancionados indiscutiblemente, no siendo atendible que exista confución, pues somos conocedores del Derecho, y ante los ojos de un Juzgado Notarial debemos ser infalibles, lo mas sensato aunque sea ilógico sería exigir las autorizaciones, pese a soportar las rabietas de los comparecientes ( que con toda razon ) reclaman la exigencia de requisitos absurdos, aunado a los comentarios de colegas que sin conocimiento de dicha reforma nos hacen ver como Notarios majaderos y quisquillosos, lamentablemente el sistema que tenemos permite a que cualquier idea disparatada llegue a ser Ley de la República .

    Responder
  4. Ana Isabel Sibaja • 25 Mayo, 2017

    A como está redactada la Ley en comentario y el artículo 1263 del Código Civil, y mientras existe un criterio deberíamos los Notarios entonces pedir la autorización de la Asamblea de Socios y de la Junta Directiva, pues estamos en una situación de incerteza jurídica.

    Responder
  5. Lic. Marcelo Vega Acuña • 24 Mayo, 2017

    Todo lo dicho aquí está bien, pues cuando a mi Oficina se presente un representante a hacer un traspaso de un mueble o inmueble de su representada, le diré que me debe traer la autorización, no de la Junta Directiva, sino de la Asamblea General Extraordinaria de Socios, celebrada para ese acto, conforme lo indica el artículo 1263 del C.C. Y hasta ahí, todo está bien.
    Pero, ¿quién me indica cuántos o cuáles son “los activos de la compañía emisora que representen un porcentaje igual o superior al diez por ciento del total de activos reflejados en los estados financieros al cierre del mes anterior a la transacción”? O ¿cómo voy yo a dar fe de eso, si aquí en este país, cualquiera puede constituir una sociedad con sólo 10 mil colones de capital social, y si vende o adquiere una propiedad, por ejemplo, en varios millones, cómo doy fe de ello?
    ¿Será que además de decirle al Apoderado Generalísimo que esta reforma hechó por los suelos el artículo 1253 del C. C. que le daba poderes ilimitados, ahora me tiene que traer acta de la Asamblea General Extraordinaria en donde lo autorizan para el acto, y además de eso, una certificación, me imagino de un contador público, en donde se me presente los estados contables de la sociedad?

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  6. Eduardo Román Gómez • 24 Mayo, 2017

    Gracias por el aporte en un tema de actualidad que se ha generado incertidumbre, de mi parte ya realicé la consulta a la DNN y la respuesta fue que a ellos no les corresponde aclarar el tema, y me remitieron al Concejo Superior Notarial, a mi humilde entender el tema el claro en cuanto a que la normativa es Ley de la República y de acatamiento obligatorio incluso con posibles efectos de nulidad respecto a los actos realizados sin cumplir el requisito, no es entendible como el Registro como ente Estatal podría no aplicar una Ley Vigente, lo anterior no significa que el suscrito esté de acuerdo con la normativa, la cual me parece en lo personal carente de toda lógica en cuanto no creo que al final vaya a proteger a los accionistas minoritarios pues exige autorizaciones de Junta DIrectiva, y los miembros de la misma son electos por los socios mayoriratios, además pareciera que implícitamente deja sin efecto el poder concedido a TODOS los apoderados generalisilimos de TODAS las sociedadaes mercantiles inscritas, lo cual implica una grave afectacion a el ejercicio de la actividad comercial en general del pais, pues prácticamente se van a requerir autorizaciones de Junta Directiva para todos los actos que deba ejectutar una sociedad, y lo peor dicha autorización que se exige ni siquiera debe ser de los accionistas ( dueños ) de la empresa, me parece absurdo. Por otro lado como Notarios que acción debemos tomar cuando a la oficina se presentan comparecientes representantes de sociedades a realizar actos notariales de los descritos en el art 32 ter, cómo determinamos el valor de los activos de la sociedad ( tema contable por demás complicado ) deberíamos solicitar documento contable emitido por contador público ? o en su defecto autorización de la JD en todos los casos ?, el tema es incierto y causa tremendo inconveniente a la actividad comercial y notarial del pais, gracias por tenernos informados al respecto .

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    • Walter Cambronero • 24 Mayo, 2017

      Adermás de lo expuesto y de ser absurdo este requisito, me pregunto que sucede si la Junta Directiva no aprueba los acuerdos tomados en una Asamblea de Socios, tiene entonces más importancia el deseo de la Junta Directiva, que el de la mayoría de los propietarios de las acciones? Si no existen accionistas minoritarios siempre es necesaria la autoirzación de la Junta Directiva, o con solo dar de fe de dicha circunstancia es suficiente? En resumen otro adefesio jurídico de nuestros brillantes legisladores, cada vez tornando más engorrosa e inoperante la ya caótica práctica notarial.

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